钟维：智能投顾规制的信义法路径

传统上，投资顾问服务依赖于具备较高专业能力的金融从业人员，且能够服务的客户数量受限于投资顾问的数量，导致其费用和门槛都比较高。智能投顾是一种将智能算法程序运用于投资顾问服务的新兴金融科技业态，在其整个自动化服务流程中，基本都是以对人工智能技术的使用来替代传统人类投资顾问，从而大大降低了相关服务的费用和门槛，客户对此种服务的获取也不再受限于人类投资顾问的数量和工作时间，因而具有非常明显的技术进步意义。

近年来，虽然《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（以下简称《资管意见》）第23条首次对智能投顾作出了直接规定，但该规定比较粗糙，特别是出于立法上的便宜考虑，要求全权委托型智能投顾直接适用资产管理业务的一般性规定，导致其事实上偏离了智能投顾的运营模式与制度需求。此外，不管是投资顾问业务还是资产管理业务，信义义务都是其核心规制工具，而《资管意见》中事实上也缺少与智能投顾业务相匹配的信义规则体系。

《资管意见》第23条第1款实为对投资建议型智能投顾的规定，并将其纳入投资顾问的规制框架。无论是金融机构还是非金融机构，只要具备投资顾问资质都可以开展此项业务。第2款“金融机构运用人工智能技术开展资产管理业务”的表述，则是对全权委托型智能投顾的规定，并将其纳入资产管理的规制框架。只有具备资产管理资质的金融机构才能开展此项业务。由于前者属于不包含全权委托投资功能的狭义投资顾问范畴，因此在《资管意见》的概括性规定之下，事实上主要适用的是前述《证券法》《证券、期货投资咨询管理暂行办法》和《证券投资顾问业务暂行规定》中的相关规则。后者则只能依靠《资管意见》中的特别规定来调整，而这也是其问题的来源。

针对全权委托型智能投顾，《资管意见》第23条第2款规定，“金融机构运用人工智能技术开展资产管理业务应当严格遵守本意见有关投资者适当性、投资范围、信息披露、风险隔离等一般性规定”。规则适用上的问题在于，首先，《资管意见》与这四个方面相关的规定散见于各处，而且有些是强相关，有些是弱相关，有些是直接相关，有些是间接相关，究竟哪些规定对于智能投顾业务而言必须遵守，并不明确。其次，整个《资管意见》的内容实际上都是围绕着金融机构的资产管理产品而建立的，即使是一些看起来相关度较高的条款，严格来说都难以直接适用于全权委托型智能投顾，或难以满足其制度需求。

笔者主张，应当以信义义务为基础建立智能投顾的规制框架，且信义规则的基本模型应当是投资顾问而非资产管理产品。

我国《资管意见》对金融机构的适当性义务作出了规定，其目的在于风险控制和实现“卖者尽责、买者自负”。在此规则之下，只要金融机构向投资者推介和销售的是能够匹配其风险识别能力和风险承担能力的产品，就满足了适当性义务的要求。但是，与作为卖方的金融机构仅仅需要履行适当性义务不同，作为买方投资顾问的智能投顾在提供服务时事实上要满足更高的要求。为了实现客户的“最佳利益”，智能投顾在向客户提供服务时，必须达到能够满足客户个性化需求的标准。为区别于资产管理产品对所有投资者采取统一投资方案的模式，最核心的也是应当确立智能投顾提供服务的个性化要求。

此外，金融机构在向投资者推介产品后，不负有代投资者执行交易和后续监督的义务，其义务的履行是一次性的。与之不同的是，全权委托型智能投顾提供的是全流程的智能化理财服务，其注意义务的内容除了向客户提供适当与合理建议之外，还包括对客户交易的最佳执行，以及对客户投资组合进行持续监督的要求。其中，后者是相对于金融机构在推介产品时承担的义务而言，智能投顾在提供全权委托账户管理服务时所特有的注意义务内容。

由于利益冲突交易并非一概对客户不利，因此法律对此种交易并不采用一律禁止的处理方法，这让客户可以为了自己的利益而利用智能投顾的利益冲突交易。但客户作出明智决定的前提是其能够获得有关利益冲突的全面信息，因此，智能投顾信息披露最重要的内容就是对利益冲突的披露。而不管是在投资建议还是交易执行环节，智能投顾都有可能出现利益冲突问题。

笼统的披露要求在实际运行中的效果可能并不好。根据实践经验，仅仅是对利益冲突事实的披露，有可能被客户忽略或轻易同意，因为其无法准确理解和评估此种利益冲突对自身的具体影响。应当要求智能投顾披露其所推荐的关联服务或产品与非关联服务或产品在客户收益上的差别，以供客户比较，让其在知情的基础上决定是否接受智能投顾将关联服务或产品纳入推荐范围。

监管机构除了审查智能投顾所披露的信息的完整性和准确性之外，还应就客户对所披露信息通常的理解程度进行评估和研究，并制定相应的指引以实现有效的披露，从而让客户真正理解其与智能投顾之间的关系。对于不同的客户，实际上应该按照他们个人的层次和需求来进行披露。就此问题而言，可以通过信息披露方式的技术创新，从而更有效地向客户披露信息。智能投顾应当将其技术用于提高信息披露的效率，以及促进客户对信息披露的理解。

智能投顾能够提供适当与合理的建议取决于两个关键因素，一个是客户的个人信息，另一个就是算法的逻辑，两者共同决定了哪些产品或服务应该被推荐给客户。智能投顾对客户交易的执行也取决于算法逻辑，因为它决定了选择哪家经纪商以怎样的方式执行客户交易，从而能够实现客户的最佳利益。然而，智能投顾存在一个算法黑箱问题，即除了信息输入和建议输出之外，可能无法对其他问题作出解释。因此，仅仅通过优化技术本身并不能解决这一问题，而需要从法律层面予以回应。

仅仅向监管部门报备算法实际上是不够的，信息披露规则也应当被适用于智能投顾的算法规制，因为这也会成为投资者决定是否购买智能投顾服务的依据。智能投顾履行忠实义务主要是通过对算法中利益冲突的披露来实现的。智能投顾应当在披露文件中明确描述被写入其算法的利益冲突做法，以及可能影响算法设计的利益冲突。通过对智能投顾所披露算法的评估，也可以对其履行注意义务的情况进行辅助判断。

基于深度学习的智能投顾的推理过程并不一定以人类已知的知识或规则为基础，且无法被解释和说明。由于基于深度学习的智能投顾具备“自我进化”的特性，因此对其进化过程中的规则约束就显得尤为重要。在算法规制层面，有必要通过法律强制要求其将投资顾问的主要信义规则纳入自身的算法规则体系。

信义义务的规则和标准具有足够的灵活性和包容性，智能投顾可以而且也应当被纳入到以此为核心的规制框架中。在信义法的路径下，智能投顾注意义务的履行应当以个性化服务为核心，忠实义务的履行应当以利益冲突披露为核心，并且两者均需要落实到智能投顾的算法规制层面上。如此，才能确保智能投顾行业的规范化发展。