王欣新：论管理人的合同选择履行权——以“合同解除”为视角

《企业破产法》赋予管理人对待履行合同选择履行权,其立法目的是使管理人享有强制性选择解除或继续履行合同的权利,避免债务人财产因破产程序启动扩大损失,影响债权人的清偿利益,同时要维护对合同对方的实质公平,而非仅追求债权人利益最大化。为此,各国破产法对选择履行权规定了必要限制,如须经批准、监督及限制合同范围等。各国对不再履行合同概念表述为解除合同或拒绝履行。我国采用解除合同概念,解除合同须对合同已履行部分恢复原状,这使合同对方对债务人产生的债权成为共益债务；在拒绝履行概念下,合同对方的债权在轧差抵销后作为破产债权清偿。对于合资合作类合同应先行清算分割共有财产,管理人不能以恢复原状为名,要求将债务人出资之土地连同其上合资建造的项目都返还债务人,而将合同对方的投资与债权作为破产债权清偿。

关键词：

合同选择履行权；继续履行合同；解除合同；拒绝履行

正文

《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）第18条第1款规定：“人民法院受理破产申请后,管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行,并通知对方当事人。”此项权利通常被称为管理人（包括重整程序中自行管理的债务人,下同）对待履行合同的选择履行权（以下简称“选择履行权”）。在《企业破产法（修订草案）》征求意见稿中,拟将现行立法中选择履行权行使中的“解除合同”概念修改为“拒绝履行”。

正确理解选择履行权的立法目的,确立行使权利应当遵循的基本原则,公平保障合同双方当事人的正当权益,尤其是在管理人选择解除合同或拒绝履行合同时,公正处理相关财产与债权债务关系,是正确行使选择履行权的关键。这些问题无论是在立法中、理论上还是实践中,均存在一些规制上的疏漏以及错误的理解与操作,往往会损害合同对方当事人的正当权益,实有必要进行深入的分析与研究,予以澄清和纠正。

一、选择履行权的立法目的

（一）正确处理待履行合同的重要性

“随着经济发展,经济财富可能越来越多地包含在合同中或为合同所控制。因此,合同的处理对破产程序具有压倒一切的重要性”,联合国国际贸易法委员会《破产法立法指南》中的这句名言,已经被学者们在研究选择履行权时普遍引用。在合同处理中最为关键的问题,便是对选择履行权的正确理解和行使。有美国学者指出,“在破产法上,最令人困惑、最复杂且最易误解的领域之一就是所谓的‘待履行合同’”。要想建立处理待履行合同的制度与规则,“第一个困难是合同不同于破产财产中所有其他资产,通常与负债或债权相挂钩。这就是说,经常有这样的情况：必须由破产财产履行义务或支付才能享受可能变成有价值资产的权利。结果是,必须对一项合同的处理作出困难的决定,以便使破产财产产生最大的价值。第二个困难是合同具有许多不同的类型”。在不同类型的合同中适用选择履行权,需要有针对性地选择,要公平维护各方当事人的正当权益并非易事,需要认真研究解决。

为解决好上述问题,各国破产法通常就管理人对选择履行权的行使均有较为具体的规定,尤其是多角度的限制性规定。以美国为例,美国破产法规定,管理人决定继续履行合同或拒绝履行合同,要经过法院批准。在对文献综合分析后,有学者认为,美国法院决定是否批准破产管理人拒绝履行合同的标准,第一是商业判断标准,即决定出于善意且为合理的商业判断；第二是负担测试标准,即合同履行能否增加破产财团的价值；第三是平衡测试标准,即为了避免选择履行权的滥用,“如果拒绝履行合同将导致非破产方受到的损害远远大于破产方得到的利益,该理论允许法院禁止托管人拒绝合同”。也就是说,在该理论下,尽管解除合同会使债权人群体获益,但为了实现合同双方权益的实质公平,法院同样可以禁止管理人解除合同。

管理人选择继续履行合同或者解除合同,适用的规则有所不同。选择继续履行合同最重要的是要适用整体性原则,该原则又称为不可分割原则,其主要内容有：第一,管理人对一个完整的待履行合同不能只要求继续履行对其有利的部分条款,而拒绝履行对其不利的条款；第二,不能以破产案件受理作为区分时点,只承认合同对方在案件受理后履行合同形成的债权为共益债权,而将案件受理前已履行合同部分的债权认定为破产债权。解除合同适用的规则,则强调对双方已经履行的合同部分要恢复原状,合同对方因此形成的债权作为共益债权清偿。合同对方因合同未履行部分不再履行而产生的债权则属于破产债权。总之,“无论对合同的延续履行或否决采用什么规则,都有必要将破产管理人的任何权力限于针对整个合同的范围,以避免出现破产管理人有选择地延续履行合同的某些部分而拒绝其他部分的情形”。

对选择继续履行合同中的问题,笔者在已发表的其他文章中作有论述,本文主要探讨解除合同时应当遵循的原则以及立法完善问题。司法实践中,管理人主张继续履行合同的情况主要发生在重整程序中。各国重整案件在全部破产案件中的比例通常在10%左右,但在目前的经济环境下,我国重整案件所占的比例降低。据2024年统计,重整与和解案件合计仅占案件结案总数的4.6%。所以,管理人主张解除合同的情况在实践中是最多的,在选择履行权的行使中具有至关重要的地位,直接影响破产程序的公平进行,需要予以更多的研究与关注。

（二）选择履行权之立法目的与债权人利益最大化

选择履行权的行使对各方当事人的权益具有重大的影响。根据《企业破产法》第18条规定,管理人无须遵循《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第562、563等条关于协商解除、约定解除与法定解除合同的规定就可以强制性地单方决定解除合同,或者无视对方意愿,甚至不考虑己方已有违约行为,对方已依《民法典》享有合同解除权的情况,单方要求对方继续履行合同。破产法上的选择履行权与《民法典》关于强制解除合同的规定在法理依据上是完全不同的。《民法典》第563条第1款第5项规定,可强制解除合同的情形包括“法律规定的其他情形”。若仅看该项规定的文字,似乎是可以包括《企业破产法》第18条规定的。有的学者认为,管理人对待履行合同的解除权应处于《民法典》合同解除权的一般体系之下,受解除权一般体系的规制和统合。但笔者认为,破产法设置选择履行权的目的、权利行使的单方强制性、行使的特别程序及权利行使的法律后果等,均与《民法典》的相关规定有所不同,所以难以将其纳入解除合同规定体系的调整之下,否则就可能违背破产法设置选择履行权的立法目的,失去对相关问题的特别调整手段。破产法的这一规定属于《民法典》之外的特别法规定,在破产程序中应具有比《民法典》相关规定更为优先适用的法律效力,仅在破产法没有规定的问题上适用《民法典》的规定。

正确全面理解选择履行权的立法目的,是解决所有问题的基础。在我国司法实践中存在的主要问题是,片面的、绝对化的将立法目的理解为实现债权人利益最大化（债务人财产最大化）,将之与对合同对方当事人正当权益的保护相对立,使本为防范债务人过度损失的选择履行权,在某种程度上变成主动损害、攫取对方当事人正当权益的掠夺性武器。

有学者认为,法律赋予管理人合同解除权的价值在于：通过管理人的这种解除权的行使,使可供债权人分配的债务人的财产只增不减,以最大程度保护一般债权人的利益。笔者认为,这一观点还不够全面、准确,还需要重视对合同对方当事人正当权益的公平保护,尤其是要防范选择履行权被滥用以致损害对方当事人的正当权益。

破产法赋予管理人选择履行权的初始动因,主要是考虑到以下情况。

第一,在债务人进入破产程序后,其面临的客观情势可能发生变迁,往往已经丧失了对待履行合同的继续履行能力,或者失去继续履行合同的必要。债务人陷于破产困境后,虽尚未进入破产程序,但其订立合同的谈判能力可能被削弱,签订的合同条件可能不够公平,或者由于此后进入破产程序而导致原具有公平性的合同出现不公平的履行后果。所以,立法要赋予管理人在决定合同是否继续履行问题上超越《民法典》常态规定的单方强制性选择权,以解决破产程序启动后可能出现的合同不能履行、不需要履行以及不公平履行等问题,从而维护债务人财产暨债权人的正当清偿利益不因破产程序的启动而受到扩大损失。

第二,债务人在发生破产危机后,还可能出现逃避债务、转移财产、恶意欺诈、损害债权人权益的行为。这些违法行为往往都是利用合同形式进行的。虽然从可选择的法律救济手段上讲,管理人对部分合同行为可以行使破产撤销权,但赋予管理人对合同的强制解除权,不仅可以适用于更为广泛的情况,而且可以避开撤销权的某些条件限制,更有利于纠正债务人的违法行为,维护债权人权益,使破产程序更为快捷,且成本更低。

第三,在双方均未履行完毕合同的情况下,继续履行合同是双方当事人本应承担的法律义务。但在破产程序中,由于债务人履行能力变化、案件受理前已发生违约行为等情况,对方当事人可能已经依据《民法典》规定享有对合同的解除权和履行抗辩权。如果立法不赋予管理人强制性选择履行权,则可能出现民法合同解除权与破产法选择履行权的冲突,乃至使一些仍具有挽救价值与希望的债务人的重整挽救、生产运营因合同被解除或继续履行被搁置而难以顺利进行,不仅会影响破产法挽救债务人企业的立法目的的实现,而且会损害债权人的清偿利益。

第四,待履行合同的选择履行权,还可以在宏观上起到对案件的整体性协调作用,引导破产程序的发展方向,保障破产程序顺利进行,解决企业在破产清算或重整挽救中产生的一些特别社会需要,实现破产法多方面、全方位的立法目的。

综上所述,设置选择履行权的立法目的,是使债务人对待履行合同享有单方主动强制解除或继续履行的权利,以避免其财产因破产程序启动而发生扩大损失,进而维护全体债权人的正当清偿利益,并保障破产程序的顺利进行。具体而言,就是“利用那些有利于和有助于提高破产财产的价值的合同（包括有利于继续使用可由第三方拥有的关键财产的合同）,而拒绝那些造成负担的合同或持续履约成本超过可从合同取得的收益的合同”,实现对债权人整体正当权益的保护。

但是,这并不意味着管理人可以滥用选择履行权,损害对方当事人的正当权益,掠夺其财产利益。换言之,“企业破产法规定的合同选择履行权是赋予管理人一项防御性的武器,目的是保障债务人在进入破产程序后,对双方均未履行完毕合同在客观上不能履行或不需要履行等情势变迁下的合理处理,避免债务人财产受到损失,进而使债权人权益受到损失。此项权利是避免和减少债务人财产损失的‘防弹服’,而不是向对方当事人进行掠夺性进攻的‘火箭炮’,所以不应允许管理人滥用该权利损害对方当事人权益,甚至恶意从中获取非法利益。将此项权利简单地解释为是要无所顾忌、不择手段地实现所谓债权人利益最大化,并以此掩盖获取不当利益的违法目的,是一种片面的误解或曲解”。

管理人在行使选择履行权时,应当充分考虑维护债务人财产以及债权人的清偿利益,这是设置了选择履行权的各国立法均要遵循的一般性原则。但是,管理人行使选择履行权,还必须兼顾对合同对方当事人的公平。法律最基本的属性就是公平,不可能无原则地去实现个别社会群体的利益最大化。所谓兼顾公平,就必然要建立相应的制度,使债权人利益最大化原则的实现受到合理的限制。换言之,只有打破对“债权人利益最大化原则”的片面理解乃至曲解,才可能实现法律的实质公平。如“日本最高裁判所曾作出判决认为,法律赋予管理人解除权的立法目的是,在当事人公平和破产程序的顺利进行之间寻求平衡。因此,合同解除给对方当事人带来显著不公平的,管理人不得解除双方均未履行完毕合同（最高裁判所平成12年2月29日判决,载民事判例集54-2-553）”。

二、选择履行权行使的法律限制

（一）限制选择履行权的立法模式

联合国国际贸易法委员会制定的《破产法立法指南》指出,为了保障选择履行权的正确行使,对管理人处理待履行合同的权力,“应在破产法中规定明确的限制”。制定这些规定的目的之一,是限制与纠正选择履行权仅是要实现“债权人利益最大化”这一认识误区,以维护实质公平。学者们从不同的角度提出限制选择履行权行使的建议,分析限制措施在理论上的正当性,诸如“维护交易安全和保护合同当事人的预期”、考量“其他法律的强制性规定或者合同本身的特殊性质以及合同对方当事人的利益”、避免“违背衡平原则,导致与现有制度不协调”等,并提出限制选择履行权的各种具体立法主张。

各国在破产法中制定的限制选择履行权的规定,实际上就是对以“债权人利益最大化”为权利行使唯一目标的调整与控制,其重要的立法意义不可忽视。对选择履行权的法律限制措施,可以大致分为两种。

第一种限制方式是,对选择履行权权力行使的程序性限制,表现为设置在管理人之外的监督、审查、批准等限制性程序。如前所述,美国破产法规定,管理人决定继续履行合同或拒绝履行合同,要经过法院批准,通过外部监督解决公平等问题。其破产法第365条（a）规定,“破产托管人根据法庭的正式批准,可接受或拒绝债务人的任何待履行合同和未到期租约”。美国学者指出,破产法对“管理人在经法院批准之后,得承继或拒绝承继待履行合同”的规定,确立了行使选择履行权必须经法院批准的外部监督制度。也正因为如此,在美国破产法的实施中,因选择履行权主动行使而发生争议的主体,往往不是管理人,而是行使批准权力的法院。但是,在美国,“看似绝对的法院批准要件事实上并不总是适用。对于第七章案件[§365（d）（1）],或者非住宅性不动产租约[§365（d）（4）],管理人若在法定时限内未作决定,就将自动导致合同依法被视为拒绝。因此,在这两种情况下,意图拒绝承继合同的管理人通过保持缄默直至选择时效届满就能成功规避法院的监督。而在第七章以外的其他破产案件中,除了非住宅性不动产租约,其他所有待履行合同的承继或拒绝都必须经过法院的批准”。由于国情不同,“各法域在是否要求取得法院的同意问题上存在着差异”。

一些国家采用由债权人组织对选择履行权行使监督和批准权力的制度,其中多数国家将债权人组织设置为债权人会议、债权人委员会或监督人的制度。但也有一些国家不设立由全体债权人组成的债权人会议,仅规定设立由部分债权人组成的债权人委员会,并由其行使相关权力,如意大利破产法。还有的国家“不设立由债权人组成的任何机构,无论是债权人会议还是债权人委员会,而是由法院在律师、会计师、审计师等社会中介组织或专业人士中选定债权人代表,由其代表全体债权人参与破产程序。法国即是如此”。各国破产法对债权人组织的形式与职能规定不同,是否设置债权人组织以及由何种形式的组织对管理人行使选择履行权进行监督也就存在区别。

第二种限制方式是,立法直接限制管理人可以决定解除或继续履行合同的权力范围,规范管理人的行为。《破产法立法指南》中建议,就选择履行权的行使,“哪些种类的合同会受影响,通常的解决办法是在破产法中对各类合同规定一般规则,而对某些特殊合同规定例外情形”,即采取以一般原则与例外情况并举的立法方式,调整并限制管理人选择履行权的行使。如德国破产法在第103条中对破产管理人选择履行权行使的一般规则做出规定,同时在第104条至118条规定中,针对管理人对特定性质的合同行使选择履行权予以限制调整,如金融期货和衍生品合同、租赁合同、雇佣合同、委托合同等,以及一些具有特定状况的合同,如预告登记的合同、可分割给付的合同、所有权保留的合同等。通过立法禁止管理人对某些种类的合同强制予以解除或者强制继续履行,是大多数国家防止选择履行权与其他法律规定和法理原则发生实质性冲突,避免损害合同对方当事人正当权益的主要方式。

此外,也有学者对限制措施的分类采取不同的方式。对选择履行权的不同限制类型可以在立法中并行存在、交叉适用,以适合本国国情为原则。

（二）对限制选择履行权的立法完善建议

我国《企业破产法》对选择履行权制度的体系化建设远未完成,尤其是对管理人行使权力的合理限制规定缺失较多,需要予以健全完善。

1.对选择履行权行使的外部监督制度

我国现行破产法没有规定法院对管理人行使选择履行权的全面批准制度,仅设定了在特定情况下对继续履行合同的批准权力,而在相关规定之间还存在逻辑矛盾和制度缺失,未能形成对选择履行权行使的有效监督体系。

例如,《企业破产法》第26条规定：“在第一次债权人会议召开之前,管理人决定继续或者停止债务人的营业或者有本法第六十九条规定行为之一的（包括决定继续履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同,笔者注）,应当经人民法院许可。”除此条外,立法中没有其他直接涉及法院许可选择履行权行使的规定。

对该规定理解时需注意几点。第一,管理人行使选择履行权需要法院许可的期间,仅限于第一次债权人会议（以下简称“一债会”）召开之前,召开后便无须法院许可。第二,“一债会”后对管理人行使选择履行权的监督问题,立法规定不明确。从文字上看,理解为要报债权人会议表决通过更符合逻辑和规定文义。“因为只有将管理人不需报告的原因,理解为是法院的许可已经被开始行使职权的债权人会议表决所取代,才需要以‘一债会’是否召开作为区分时点。”否则,该规定便缺乏逻辑支持。第三,管理人仅在决定继续“履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同”时要经过法院许可,立法未规定解除合同是否需法院或其他机构许可、监督。这一规定与其他国家将选择继续履行合同和解除合同两方面均纳入批准监督范围不同。

债权人会议以及债权人委员会对管理人享有一般监督权。但在债权人会议的法定职权中,未包括表决是否同意继续履行合同的事项。虽然立法规定,“债权人会议的职权中还可以包括‘人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权’,但这是以法院已做出认定法律列举事项之外的某一事项属于该案应由债权人会议行使职权的书面决定为前提的。换言之,债权人会议是不得对立法没有列举规定而法院也没有书面授权的事项擅自滥用职权干预的,而管理人也不得将其职责范围内的事项,如是否继续履行合同,推给债权人会议表决决定,以规避责任”。

此外,由债权人会议表决决定是否继续履行合同客观上是不具有可操作性的。法律规定,管理人要在破产申请受理后两个月内通知对方当事人,或在收到对方当事人催告之日起三十日内作出答复,是否继续履行合同。如需要债权人会议表决同意,在此期间内,管理人要就每个待履行合同是否继续履行分别提前15日通知召开债权人会议,并在债权人会议表决后及时做出回复。各合同的处理期限是不同步的,在法定期限内往往不足以完成上述工作,管理人无法将合同集中交债权人进行会议表决,债权人会议也不可能就此问题不断地召集会议。所以,由债权人会议通过表决方式监督不仅是不现实、不合理的,而且会大幅增加债权人的负担,增加破产程序成本,降低管理人工作效率,甚至因监督权的行使,导致无法在法定期限内及时处理而给债权人的利益造成损失。

需特别注意的是,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（三）》第15条规定：“管理人处分企业破产法第六十九条规定的债务人重大财产的,应当事先制作财产管理或者变价方案并提交债权人会议进行表决,债权人会议表决未通过的,管理人不得处分。管理人实施处分前,应当根据企业破产法第六十九条的规定,提前十日书面报告债权人委员会或者人民法院。债权人委员会可以依照企业破产法第六十八条第二款的规定,要求管理人对处分行为作出相应说明或者提供有关文件依据。债权人委员会认为管理人实施的处分行为不符合债权人会议通过的财产管理或变价方案的,有权要求管理人纠正。管理人拒绝纠正的,债权人委员会可以请求人民法院作出决定。人民法院认为管理人实施的处分行为不符合债权人会议通过的财产管理或变价方案的,应当责令管理人停止处分行为。管理人应当予以纠正,或者提交债权人会议重新表决通过后实施。”

《企业破产法》第69条规定的事项包括履行债务人与对方当事人均未履行完毕的合同。该司法解释将对此事项的监督权交由债权人会议以及债权人委员会表决决定。而由于在会议表决前有各种冗长的工作流程,这一事项基本上是不可能在法定期限内完成的,最终使管理人丧失自主选择继续履行合同的时间、机会和权力,并可能因此使债务人失去继续经营、重整挽救以及使财产增值的机会与利益。有鉴于此,在《企业破产法（修订草案）》征求意见的过程中,一些学者和法官建议将管理人决定“履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同”事项,从现行立法第69条规定中删除。

因为我国破产法对选择履行权行使的规定与美国的立法存在相同的规避漏洞,而且漏洞的范围比美国还要更大一些,所以,对选择履行权的监督不宜采取交由法院审查批准的模式。

其一,《企业破产法》规定,管理人超过法定期限未通知或未答复对方当事人合同是否继续履行,即视为解除合同（不像美国仅限于破产清算案件）。据此,管理人可以采取在法定期限内不通知或不回复对方当事人的方式,达到不经法院批准就解除合同的目的,使法院的批准程序被规避和架空。

其二,从形式上看,经过法院的审查批准,可能有助于减少管理人行使选择履行权时发生错误。但这种模式也存在一定的弊端,因为这是在合同双方的不同利益主张显露之前,由法院在没有进行实质审理的情况下,以批准的形式提前站在了某一方的立场上,使法院在此后审理因选择履行权争议提起的衍生诉讼时,因曾做出批准而具有倾向于一方的潜在立场与利益,可能影响对案件的公正裁判。换言之,在没有法院事先批准的情况下,双方因选择履行权行使而发生争议、提起诉讼时,是双方当事人向处于中立地位的法院请求解决矛盾。而在法院已做出批准的情况下,此后的诉讼中法院则处于既是运动员又是裁判者的矛盾地位。合同对方当事人提起的诉讼,实际上是要纠正管理人和法院双方曾共同做出的错误决定,这可能使对方当事人处于不利的诉讼地位。综上所述,我国现行破产法尚没有建立对管理人行使选择履行权,由外部机构进行监督批准的有效制度基础。

此外,《企业破产法》既没有详细规定选择履行权行使的原则,也没有规定对特定性质的合同不得行使选择履行权的例外范围。这就使我国即使建立了外部监督制度,也会因缺失监督判断的标准而难以实施。

2.对选择履行权行使的立法限制模式

任何权力的赋予都可能产生权力的滥用,所以法律对权力的边界应当有明确、具体的规定,建立必要的限制措施以及监督与责任机制,否则就可能背离破产法要公平解决相关社会问题的立法初衷。现行破产法对选择履行权的行使原则和限制措施规定过于粗略,尤其是外部监督机制,逻辑混乱,相互冲突,不能形成具有可操作性的合理制度。所以,我国迫切需要建立健全外部监督体系与机制。

立法缺失的另一个方面,是未指明管理人不得行使选择履行权的合同范围。虽然在司法实践中,对某些种类的合同是否适用选择履行权,即使没有法律明文规定,仅从法理与事理角度分析,也可能得出正确的结论。例如：对正常签约的担保合同是不允许任意解除的；对双方均未履行完毕的贷款合同,也是不允许管理人强制继续履行的；对金融衍生品的交易要实行终止净额结算制度；等等。但有一些特定性质的合同应否限制选择履行权行使,并未形成法律专业与社会理念上的全面共识,在实践中往往发生观点冲突和诉讼争议。所以立法对此应作明确规定,不能单纯依赖管理人在层次复杂的利益关系面前仍能公平履职的自觉性。在我国破产法的修改中,应当明确规定限制管理人对合同选择履行权行使的情况,避免出现以所谓实现债权人利益最大化目标为借口侵害合同对方当事人正当权益的现象。这也是保障法律统一实施、公平维护各方当事人权益必不可少的制度建设。

其他国家的破产法也是如此解决相关问题的,如前所述德国破产法有关选择履行权的规定。《日本破产法》也针对特定合同作有明文规定,如“出租人破产时,承租人已经具备对抗力的（土地租赁权的对抗要件是承租合同的登记,房屋租赁权的对抗要件是实际居住）,管理人不得解除租赁合同（根据《日本破产法》第56条第1款,其结果是管理人继续履行合同或者附带租赁合同的条件下转让不动产）”。

3.限制管理人行使选择履行权的合同范围

对我国需要立法限制管理人行使选择履行权的特殊种类合同的范围,许多学者在论文或著作中提出各自的学术观点。汇集学者们提出的关于限制选择履行权行使的合同范围的建议,主要涉及：担保合同、贷款合同、知识产权许可合同、劳动合同、承包合同、委托合同、所有权保留买卖合同、经预告登记的不动产买卖合同、不动产租赁合同（如房屋,尤其是住宅）以及金融衍生品交易合同适用特定的终止净额结算制度,等等。借鉴各国的立法经验,考虑我国国情,《企业破产法（修订草案）》征求意见稿在第22条第2款中拟规定：“许可人进入破产程序的知识产权许可合同,出租人进入破产程序的用于生活居住的房屋租赁合同、 对承租人营业有重大影响的不动产租赁合同 ,不适用前款规定（即管理人不得拒绝履行合同）。”鉴于许多学者在这方面已经做了深入的研究,笔者也曾就此写过文章,提出立法建议,故不在本文中对此问题进行探讨。

三、“解除合同”概念的

适用及其法律后果

我国《企业破产法》第18条规定,管理人选择履行权行使的方式包括解除合同或者继续履行合同。各国破产法对继续履行合同概念的表述基本相同,但是对合同不再履行的表述,有的国家与我国立法相同,使用“解除合同”的概念,而另一些国家则使用“拒绝履行”（也有翻译为“拒绝承继”）的概念。但无论在选择履行权行使中使用何种概念,合同均存在两个不同履行部分的法律问题必须解决：其一是双方尚未履行的部分,其二是双方已经履行的部分。只有对这两方面的法律问题都予以公平、合理地解决,才能实现破产法设置选择履行权的立法目的。

（一）对解除合同概念的法律解读

在《企业破产法》和《民法典》中均规定有“解除合同”的概念,从一般原则而言,民法与破产法是普通法与特别法的关系。在同一问题上,破产法有不同于民法的规定时,应优先适用破产法的规定,但若破产法没有特别规定,则应当适用民法的规定,遵守法律的一般规则。“破产法尽管通常自成一体,但它运作产生的结果不得与破产法以外法律所依据的前提有根本的冲突。如果破产法确实希望实现一种不同于或根本偏离该其他法律的结果（例如,关于合同的处理……先前行为或交易的撤销或对担保债权人权利的处理）, 那么,可取的做法是,这种结果必须是朝此方向作出认真考虑和采取自觉政策的产物。”换言之,破产法如果不想适用其他法律已经作出的规定,就应当在深思熟虑之后,对此作出明确的不同规定。“破产法应尊重非破产法规范”的理念,源于美国法上的布特纳原则（Butner Principle）,该原则强调,除非基于特殊的政策考量,在破产程序中不应对非破产法规范进行变动,破产法外的权利与义务在破产程序内仍需得到尊重。

在我国《企业破产法》中,除第18条关于选择履行权的规定中使用了“解除合同”的概念外,仅在第53条中对解除合同后的损害赔偿债权作有规定。此外,破产法中没有其他涉及“解除合同”的规定,尤其是没有对合同解除后的财产与债权债务关系的处理作出更为具体的规定。所以,对解除合同概念的适用应当遵循《民法典》的规定。

管理人行使合同选择履行权,并非决定解除合同后就完事大吉了,还需要继续处理合同解除后存在的财产与债权债务关系。《民法典》中对此问题作有十分明确的规定。其第566条第1款规定,合同解除后,尚未履行的,终止履行；已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施,并有权请求赔偿损失。

为了正确理解民法上解除合同的适用,还需要区分合同的终止与解除。《民法典》第557条第1款列举了合同的各种终止情形,均为权利义务关系已经结束、消灭,即合同是因权利义务关系已经结束而终止,所以,合同终止后不存在溯及力问题,也不存在对合同恢复原状的问题。解除合同则与合同终止不同,《民法典》第557条第2款规定,“合同解除的,该合同的权利义务关系终止”。换言之,合同解除是因为不再履行而终止权利义务关系,而不是权利义务关系已经履行完毕。由于合同约定的权利义务关系在解除时并没有履行完毕,要使合同关系终止,便需要使合同的解除具有自始无效的溯及力,将已经履行部分的效力予以撤销,即恢复原状并返还财产、清算债权债务关系。在原《中华人民共和国合同法》第91条中,将解除列为合同终止的情形之一,使合同解除成为合同终止的下位概念。《民法典》未将合同解除规定在债权债务终止的情形中,而是反向的规定,“合同解除的,该合同的权利义务关系终止”。

根据《民法典》第566条第1、2款规定,合同解除后的首选救济措施就是恢复合同履行前的原状,无法或无须恢复原状的,可以“采取其他补救措施,并有权请求赔偿损失”。由此,再将合同终止解释为合同解除的上位概念便有不妥,两者应是并列的关系。在其他国家也存在类似的规定,如有学者指出,“在德国合同法理论中,合同终止与合同解除相并列”。

《民法典》第566条第1、2款规定对合同解除后法律关系的处理包括以下要点。第一,合同解除后,双方未履行的部分终止履行。第二,已经履行的部分,根据履行情况和合同性质,当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施。其中以恢复原状为优先适用措施,补救措施则归为备选的措施。无论是采取恢复原状还是采取其他补救措施,都是基于合同的解除具有溯及既往的效力。第三,所谓补救措施,是对合同解除后不能或不必恢复原状的转换补救,并不包括因不能恢复原状而造成的损失在内。所以,合同对方在适用补救措施之外,仍享有对不能恢复原状而造成损失的赔偿请求权,两者是并存的法律关系和责任。

鉴于采取其他补救措施的目的是对恢复原状的转换和补救,故有学者认为,可以将恢复原状和其他补救措施从广义上统称为“恢复原状”。法律规定可以采取其他补救措施的情况“是指根据履行部分对债权的影响。如果债权人的利益不是必须通过恢复原状才能得到保护,不一定采取恢复原状。当然如果债务人已履行的部分,对债权人根本无意义,也可以请求恢复原状。所谓根据合同性质,是指根据合同标的的属性。根据合同的属性不可能或者不容易恢复原状的,不必恢复原状。这类情况主要包括：第一,以持续履行的债务为内容的继续性合同。第二,涉及第三人利益或者交易秩序的合同”。

（二）“恢复原状”与“其他补救措施”的关系

首先,合同解除后双方当事人的首选义务,是对已经履行的合同部分以行使物权的方式恢复其履行前的原状,即可能情况下的财产相互返还,对合同双方来说,类似于破产法上的取回权。需要注意的是,恢复原状与相互返还财产的数额、价款是否相等无关。因双方对合同履行程度不同而使财产返还存在数量差额是完全正常的,不影响原状已经完成恢复的事实,也不需要以债权债务关系填补差额。

其次,在客观上无法或无须恢复原状、相互返还时,应当采取其他补救措施替代,尤其是转换为债务清偿的方式补救。保证债务清偿公平的关键,是合同双方在恢复原状中享有的债权债务的法律性质与清偿顺位是平等的,不应当出现欠破产债务人的债务要全额清偿,而欠合同对方的债务却只能作为破产债权清偿的情况。不能允许以将合同对方在恢复原状中形成的共益债权降级为破产债权,侵占对方的财产权利。在以债务清偿的方式补救时,债权人可以依据《民法典》或《企业破产法》的相关规定进行债务抵销。

《民法典》规定适用恢复原状与其他补救措施时,双方债权债务的法律性质、清偿顺位的对等性,是源于恢复原状概念的自身属性。也就是说,只要在选择履行权中适用合同解除的概念,并依法采取恢复原状措施,就必然会产生这一法律后果。债务人对在恢复原状过程中给对方造成的损失应予以赔偿,此项负债同样为共益债务。

有的学者认为,只有对未变更登记的财产才能行使取回权、恢复原状。笔者认为此观点有不妥之处。法律规定恢复原状之本意,就包括恢复不动产等财产原有登记状况并取回财产,财产原有登记状况在原合同履行中的变化并不影响此后对财产原状的恢复。

（三）解除合同后对未履行部分的处理

根据《企业破产法》第53条规定,对方当事人因合同解除而产生的损害赔偿属于破产债权。此项破产债权的范围,仅指因合同解除而对合同未履行部分不再履行所造成的损失,如因债务人不再交付货物而使对方受到损失的赔偿债权。总之,针对合同已经履行部分在恢复原状过程中发生的损失属于共益债务,而针对合同解除后未履行部分发生的损害赔偿债权则属于破产债权。

一些国家的破产法在合同选择履行权中与我国相同,也使用“解除合同”的概念,同时对合同解除后的恢复原状以及财产与债务的处理有明确的规定,以确保对合同对方权益的公平保护。例如,日本《破产法》第53条（双务合同）第1、2款规定：“关于双务合同,破产人及其合同的对方在破产程序开始之时均未履行完毕的,破产财产管理人可以解除合同或者履行破产人的债务从而请求合同的对方履行债务。在前款中,合同的对方当事人可以向破产财产管理人提出催告要求其作出明确答复,即确定一定的期限、在该期限内解除合同或者提出履行债务的请求。在此情况下,破产财产管理人在该期限内未作出明确答复的,则视为已解除合同。”这一规定的实质内容与我国《企业破产法》相同。同时,日本《破产法》第54条明确规定：“依照前条第一款或者第二款的规定存在解除合同的情况的,合同的对方当事人就损害赔偿可以行使作为破产债权人的权利。在前款的规定中,在破产财团之中现存破产人取得的对待给付的,合同的对方当事人可以请求将其返还。其不存在的,就其价额可以行使作为财团债权人的权利。” 日本的这一规定,明确将合同对方在恢复原状过程中产生的债权定性为共益债权,而将合同解除后因不再继续履行给合同对方所造成的损害赔偿确定为破产债权,这对选择履行权适用中实现对合同双方的公平具有重要的保障作用。

显然,“如果单纯地将合同相对方享有的债权全部作为破产债权,而将破产人享有的债权作为破产财团所属债权来行使的,会有损实体法规定的同时履行抗辩权具有的担保功能,这对合同相对方来说过于苛刻”。为实现选择履行权行使的实质公平,日本学者指出,“首先,选择解除时,必须消灭契约关系恢复原状。所以,当破产人已经履行了一部分义务,要求对方返还,相反地,对方履行了一部分义务时,破产财团必须为对方恢复原状”。由此产生的债务,作为共益债务优先清偿。选择履行权制度“是为了实现双务合同的对价均衡,无论破产管理人作何选择,都不应该在合同当事人之间产生不公平的现象”。我国立法如借鉴日本的这一规定,将合同对方在已履行部分恢复原状中形成的债权明文规定为共益债权,就可以保障对合同双方已经履行部分的财产和债务关系的公平处理。

在我国司法实践中,屡屡发生个别管理人对立法有意无意的误解,将合同对方的上述两类不同性质的债权均作为破产债权清偿,侵害了合同对方的正当权益,破坏了法律适用的实质公平。这时,简单的变更选择履行权适用的概念（如将“解除合同”改变为“拒绝履行”）,并不能完全解决侵害合同对方权益的问题,仍可能会出现这样或那样的新的“误解”,真正需要改变的是将选择履行权的行使目的简单、绝对地理解为“债权人利益最大化”,是要建立起对合同对方正当权益公平保护的理念。

四、“拒绝履行”概念的

适用及其法律效果

（一）拒绝履行的概念与适用

在选择履行权的行使中,有一部分国家对不再继续履行合同使用“拒绝履行”的概念,而不是“解除合同”概念,如美国、德国等。我国现行《企业破产法》中使用解除合同的概念,而《企业破产法（修订草案）》征求意见稿则拟将其修改为拒绝履行的概念。拒绝履行与解除合同虽然同样都是不再履行合同,但因其不再解除合同,所以不适用合同解除后恢复原状的民法规定。

拒绝履行概念强调的是从拒绝之时起,双方不再承担继续履行合同的义务,但合同原已履行的部分仍具有法律效力。拒绝履行不具有溯及既往的效力,所以不需要恢复原状、返还财产。如何处理此前双方已经履行合同部分的财产和债权债务关系,则由法律另行规定。换言之,“管理人对待履行合同的否决,无论是‘拒绝履行’还是‘解除合同’,二者都承认损害赔偿请求权可作为破产债权。这两种方式的不同点在于：‘解除合同’处理的主要是已经履行的部分；而‘拒绝履行’处理的主要是未履行的部分。‘拒绝履行’不涉及已经履行部分的返还,而‘解除合同’产生已经履行的部分相互返还的义务”。

在拒绝履行概念下,因不再对合同已履行部分恢复原状,合同双方已经履行的部分采用轧差抵销的方式处理。双方在轧差中抵销的债权债务是相互平等的清偿,但抵销后剩下的债权清偿性质则是不对等的,合同对方欠债务人的债需要全额清偿,而债务人欠对方的债则作为破产债权比例清偿。

如果从破产程序的施行看,使用拒绝履行概念可以取消在解除合同中恢复原状的复杂程序,有助于简化破产程序,促使其更快进行,而且由于脱离了恢复原状的影响,使债务人在合同已履行部分的处理中欠合同对方的债务,不作为共益债务清偿,客观上也减轻了债务人的清偿负担。所以,使用拒绝履行概念,是有利于破产程序进行和缓解债务人负担的。

（二）解除合同与拒绝履行适用选择的思辨

解除合同与拒绝履行实是各有利弊的制度,对两者的适用选择也存在各种观点。我国《企业破产法》采用解除合同的概念,由于已适用十多年,而且一直没有修正其缺失与不足,就使其在实践中的利弊尤其是弊端显示得更为清晰,而适用拒绝履行概念可能发生的问题尚未实际显现,所以,部分学者与实务工作者在破产法的修订中倾向于选择拒绝履行这一新的制度进行尝试。例如,有学者认为,“拒绝履行不会对待履行合同的实体效力产生实质性影响,而且可避免双方就已给付部分进行不必要的返还清算。基于合同解除的清算关系会引起合同相对人的返还请求权,无论将其升级为共益债权,或是例外地允许双方抵销,都会有违破产程序平等清偿的原则。由于合同解除的溯及既往效力对破产程序产生不必要的干扰,解除效力应限制为向将来生效,不允许溯及既往。从立法论考虑,《企业破产法》第18条的‘解除合同’应改为‘拒绝履行’”。

笔者认为,是否将《企业破产法》第18条的“解除合同”修改为“拒绝履行”,是一个立法与司法社会政策的选择问题。由于历史、法系、传统的差异,不同国家对破产法上的同一个问题,可能会根据国情选择适用不同的原则,制定不同乃至明显对立的制度调整。例如：对破产法的主体适用范围存在一般破产主义与商人破产主义的区别；对破产财产的范围,存在固定主义与膨胀主义的区别；在破产法的域外效力上,存在普及主义与属地主义区别；在立法对社会群体利益保护的倾向性上,存在债权人友好主义和债务人友好主义的差异；等等。而在选择履行权的适用上,各国存在采取“解除合同”还是“拒绝履行”的不同立法模式,也就不足为怪了。总体来讲,这些彼此存在一定程度对立的制度虽有不同,但都是具有其合理存在价值的,在理论上和实践中都是可以成立的。对不同制度的选择适用是不能简单地以“对”或“错”来概括,或以是否“有违破产程序平等清偿原则”等关系到破产法基本理念存否的表述来评价的。对不同制度的选择与变换,是要权衡利弊,看是否适应当时之国情,是否有利于解决司法实践中的问题,所以,对不同破产制度适用选择的评价应当客观,要符合逻辑与事理。

解除合同的概念能够为部分国家所采用是有其合理性的。解除合同的溯及既往效力,对所有待履行合同的当事人都是平等的,所有合同当事人也都可能通过合同解除后恢复原状的平等机会,享有将合同已履行部分产生的债权作为共益债权优先受偿的权利,所以,并不会出现对个别债权人的偏颇性清偿,或者损害所有债权人的共同利益的现象,不存在违背破产程序平等清偿原则的情况,只是各方考虑的视角可能有所不同,侧重解决的问题存在差异。在可供各国选择适用的不同主义、不同制度中,是不会允许存在违背破产程序平等清偿等基本原则问题的,这样的制度也是不可能成为各国可选择对象而流传下来的。否则,制度的选择就不再是是否适用国情的问题,而变成了“对”或“错”的问题了。也就是说,世界上有相当一部分在选择履行权中适用“解除合同”的国家,都存在有违破产程序平等清偿的错误问题,这样的结论显然是不能成立的。

使用解除合同的概念并适用恢复原状措施,不会损害破产债务人的正当既得利益。在对合同已履行部分恢复原状的过程中,合同双方在财产返还和债务清偿方面的权利都是平等、对等的。虽然债务人不能将对方的债权作为破产债权以减少清偿、从中获得利益,但也并没有损害其原在非破产法律下所享有的各种权益。我们不能将适用解除合同概念视为对债务人利益的损害。每一种可供选择适用的制度都是符合法理逻辑,能够自圆其说的,这些制度上的差异是在整部破产法的适用中、从其他相关制度的调整中求得平衡的。

不同制度对问题的解决方法也会存在各自的优劣之处。所以,尽管解除合同概念的适用在法理上是合理,在逻辑上是可以自洽的,但其对双方已履行部分恢复原状的做法,也确实在一部分案件中对双方当事人是不必要的,乃至实际上是不可能的,会造成破产程序的浪费,各方面成本增加等问题。所以,立法者如果认为改用“拒绝履行”的概念更适合于国情,也是有其合理性的。但这并不表明解除合同制度在其他国家就不应再得到适用,视其为一无是处,日本破产法对解除合同制度的规定便十分完善,实施效果也是公平的,并为社会所接受。

在此需要注意的是,仅仅将解除合同的概念改变为拒绝履行,进而将合同对方在合同已经履行部分中所有的权益都作为破产债权清偿,并不能简单地解决实践中存在的各种复杂问题。概念的转换的确可以解决一部分“硬件”的调整问题,但并不能简单的自动解决实施中存在的所有问题,还需要对各种复杂情况尤其是如何实现实质公平进行充分研究,并通过立法予以明确规定。如果不能公平解决理念上和实践中可能出现的各种问题,拒绝履行概念的适用也可能会陷入迷途甚至歧途。

对选择履行权适用过程中存在的一些错误理解,以及由此引发的实施不公平现象,不仅存在于我国,也不仅存在于适用“解除合同”概念的国家,即使是在适用拒绝履行概念的美国等国家也存在类似的问题。有美国学者指出：“一些法院所犯的根本性错误就在于,认为拒绝承继不仅是违约。根据他们的解释,拒绝承继相当于合同终止、消灭或解除,甚至使得为破产财团的利益将财产追回的准撤销权。这些判决所产生的影响是,仅仅因为可以行使这种不寻常的拒绝履行权（指追回财产,笔者注）,申请破产对一些债务人突然变成了香饽饽。”“一些法院将拒绝承继视为对合同或租约的撤销或终止,认定相对人仅能获得损害赔偿债权（即破产债权,笔者注）,同时还要求相对人向破产财团返还其依据合同或租约所获得的任何财产。”这种对选择履行权以及解除合同和拒绝履行概念的错误理解,与我国在解除合同下发生的情况是何等相似,虽然适用的概念不同,但都存在为追求不当利益而将法律规定曲解向一方倾斜的问题。美国学者指出,“拒绝不应当作为一种撤销权,使得债务人根据合同转让的资产重新收归破产财团所有”。“拒绝承继即合同解除”的观点是错误的。

笔者并非主张在《企业破产法》的修订中要继续适用解除合同的概念,而是强调对解除合同概念要有正确的评价与反思,要看到在日本破产法的立法模式下,适用解除合同概念同样是可以实现选择履行权的公平行使。在我国《企业破产法》的修订中,笔者更倾向于适用拒绝履行的概念,原因之一就是在目前的司法实践中,要想纠正对解除合同的误解与曲解对合同对方所造成的损害,要比直接选择适用拒绝履行更困难。但是,采用这一新的概念还需要建立更为具体、明确的法律保障制度,以实现对合同各方的实质公平,避免美国曾出现的各种错误理解,管理人或债务人不应指望在适用拒绝履行的同时,还可以获得在解除合同概念下曾取得的利益。

在我国的司法实践中,个别管理人将解除合同与拒绝履行两个概念混为一谈,而且是只向着对自己有利的方向混同。其典型的做法与前文引用美国学者对法官的批评类似：无论是解除合同还是拒绝履行,也无论是称为恢复原状还是合同撤销,在履行中要求交付给合同对方的财产要全部归还于债务人；而债务人收回财产后对方形成的债权则属于破产债权,只给予比例性部分清偿。本文认为,虽然《企业破产法》第42条仅将继续履行合同所产生的债务规定为共益债务,未提及解除合同或拒绝履行产生的债务是否可以认定为共益债务,但这并不表明这些债务就应当“一刀切”地作为破产债权清偿。这种绝对化的做法可能造成对合同对方正当权益的掠夺与侵害,同时也说明我国破产法的修订工作远未完成,还存在缺失、疏漏乃至错误之处有待解决。

选择履行权的行使,不能变成债务人的一种牟利甚至欺诈获利的手段。在“拒绝履行”的概念之下,原则上是不适用恢复原状的,不允许债务人收回其已经交付完毕的财产,特别是收回财产后将合同对方形成的债权作为破产债权清偿。“‘拒绝履行’的性质并不要求托管人能够撤销等同于已经完成的财产转移的交易。”即使是在重整程序中拯救债务人企业,管理人也不能滥用合同选择履行权,从合同对方当事人攫取本不应得到的财产或权利。

解除合同或拒绝履行是对未履行合同的非正常处置,如果管理人不能保障解除合同或拒绝履行的法律后果公平,甚至可以借此侵害合同对方的正当权益,就必然会诱使某些管理人以及居心叵测者在行使合同选择履行权时恶意寻求获得不公平利益的机会,进而使选择履行权行使的不公平后果向前或向后延伸,甚至出现事先恶意策划破产欺诈的现象。

正如一些国家的破产法被视为“债务人友好型”,而另一些国家的破产法被视为“债权人友好型”,笔者认为,选择履行权适用解除合同概念的破产法,可以称之为“合同对方当事人友好型”；适用拒绝履行概念的破产法,则可以称之为“债务人友好型”。但无论如何不能使选择履行权的适用变成“管理人友好型”,因为管理人在破产程序中不应是利害关系人。总之,无论是债务人、债权人,还是合同对方当事人,其在破产法下的正当权益都应当得到保障。在可选择适用的相关不同制度中,不过是社会政策对哪一方的考虑更有利一点,这种立法的差异最终取决于对综合国情的研判。

不管在选择履行权中适用何种概念,在司法实践中需要解决的问题是不会减少、不能回避的。为此,需要认真完善立法,尤其是要在法律中以明文规定纠正一些管理人对法律的误解,监督选择履行权的规范行使。这些实务问题如果不能得到系统性的公正解决,适用概念上不同观点的争议对实践中问题的公平解决,也就没有太大的实际意义了。

选择履行权采用拒绝履行的概念,使其效力范围被限定在合同的未履行部分,但并不等于合同已履行部分上遗留的各种法律问题也自动得到解决,甚至不能排除在特定情况下,仍需要借用恢复原状措施解决。例如,采购大型成套设备的合同,买方已经交付部分货款,卖方也已经交付部分设备,但因卖方进入破产清算程序,难以再继续履行合同。因合同标的物具有使用、价值等方面的整体不可分性,卖方已交付部分的设备,对买方不具有使用价值和市场价值。这时双方恢复原状、返还财产可能就是合理的解决方法。当然处理由此产生的债权债务,要适用解除合同的规则。

（三）选择履行权行使中的共有财产处置

在管理人行使选择履行权解除合同或拒绝履行后,需要对合同尤其是对合同已履行部分的财产与债权进行公平处理。待履行的合同有两种类型,其涉及的已履行部分财产与债权的性质是不同的,需要区别解决。

第一种是以买卖关系为典型的合同,其特征是一方交货、一方付款,双方交付前后的财产产权分明且彼此无混杂,不存在共有等产权复杂的情况。在选择履行权适用解除合同概念时,按照前述恢复原状、返还财产的原则即可公平处理。在拒绝履行合同时,双方不再恢复原状,对双方已经履行的合同部分通过轧差抵销处理,合同对方对债务人的债权作为破产债权清偿。

第二种是以合资合作类为典型的合同,如房地产开发合同。此种合同通常不存在双方相互给付的情况,而是各自按照合同约定履行出资与合作义务。通常是一方投入土地使用权及少部分资金,另一方投入主要建设资金,共同完成某一房地产项目,以实物或货币分配项目收益。这类合同中,当以土地使用权等不动产出资的一方进入破产程序时,管理人行使选择履行权,无论是适用解除合同概念还是拒绝履行概念,均不能主张将破产债务人投入合资合作项目的财产如土地使用权等,连同双方在土地上建造的合资合作项目,以恢复原状或撤销合同等为名划归给债务人（即使合同约定合资合作成功后,在支付合同对方应得现金收益后,房地产项目归债务人所有）,而将对方当事人投入的建设资金以及应享有的相应收益都作为破产债权清偿。因为这是对合同对方财产权益的非法侵害与掠夺行为,是明显不公平的。

合资合作类合同在双方共同投资建设过程中形成的项目财产包括投资的增值部分,均属于双方的共有财产。在依据合同分配项目财产与收益之前,首先要对合资关系和共有财产进行全面清算,确定共有财产中双方应占的数额,并进行财产分割。对共有财产的确权与分割,不能误解或曲解为是对债权的个别清偿,不能因此被禁止。在对共有财产的清算中,债务人在合同履行过程中发生的违约行为及其造成的损失,属于共有财产的清算范围,在共有财产分割中应减少其分配额,或作为共益债务优先清偿。所以,若债务人在合资合作过程中存在严重违约行为、造成重大损失时,甚至可以使合资项目的财产在清算之后,最终确定应将大部分乃至全部归属于合同对方。只有合同对方因合同不再履行部分产生的损害赔偿债权,才属于破产债权。管理人对合同的解除权,与解除后对已经形成的投资合作成果的归属确权,是两种不同的法律关系。

如《企业破产法》在修订后,对管理人选择履行权的行使适用拒绝履行概念,虽然不存在恢复原状、返还财产的问题,但同样需要对合资合作关系中合同已履行部分形成的财产进行清算,并对共有财产进行分割。不能任由管理人将合同双方的投资与增值项目收益全部收归债务人所有,而将合同对方的所有权益都认定为破产债权清偿。在清算和共有财产分割中,合同对方对合同已履行部分中形成的对债务人的债权,应当从债务人分到的共有财产中作为共益债务优先清偿。

最关键的是,不能允许管理人借解除合同之名,以恢复原状、返还财产为由,侵吞合同对方对共有财产享有的权益,并以破产债权作为对价侵害合同对方的合法权益。即使是对债务人的重整挽救也是不允许以侵吞他人财产及权益的方式进行。挽救债务人企业的口号,并不能使管理人在自认为占领所谓道德高地后就胡作非为。如果可以这样行使选择履行权,那就真如美国学者所批判的,使债务人的破产在待履行合同选择履行权的遮掩之下,变成了侵权与掠夺财产的盛宴。

五、结束语

待履行合同的选择履行权,会对合同双方的权益产生重大的影响,所以立法应当对选择履行权的行使作出十分具体的规定。例如：对管理人行使选择履行权的限制与监督制度；选择履行权的行使程序；对视为合同解除或拒绝履行的认定条件；对不同情况下合同对方当事人的权利性质如何；判定共益债务还是破产债权的明确界限；拒绝履行时合同涉及的财产与债权债务应当如何处理；等等。切勿再遗留下大量未明确规定的情形,使权力的行使与规制和监督脱节。即使在《企业破产法》的修改中难以占用过多条款,最高人民法院也应当及时制定详细的司法解释,并在向社会公开征求意见后颁行,使破产审判工作有据可依,使法官手中有维护社会公平的标准与手段,使破产制度真正发挥出社会主义市场经济基础制度的重要作用。