王锴、尹铭育 ：法秩序统一性原理下内幕交易推定制度的反思

摘要：法秩序统一性原理提供了反思内幕交易推定制度的重要框架。法秩序统一性原理的纵向层面要求聚焦内幕交易推定规范与上位规范的层级关系，横向层面要求行政处罚领域和刑事制裁领域的内幕交易推定分别与相对应领域推定的一般逻辑相融贯。目前，在立法维度，内幕交易推定制度不满足法秩序统一性原理纵向层面的要求，制度现有规范载体存在与法律保留相冲突的缺憾。同时，刑事制裁领域的内幕交易推定与作为宪法精神的无罪推定相抵触。在司法维度，内幕交易推定制度违背法秩序统一性原理横向层面的要求，行政处罚领域和刑事制裁领域的内幕交易推定分别与行政处罚和刑事制裁推定的一般逻辑不一致。对于立法维度中内幕交易推定制度与法秩序统一性原理纵向层面相悖的困境，可通过以备案审查为中介的渐进法律化路径予以消解。对于司法维度中内幕交易推定制度与法秩序统一性原理横向层面相抵牾的现状，可通过“内幕信息知情人”推定的规范再造予以回应。

关键词：内幕交易推定制度; 法秩序统一性原理; 法律保留; 无罪推定; 举证责任

内幕交易会对证券市场生态和社会经济发展造成恶劣影响，必须禁止内幕交易已成共识。中国不仅对内幕交易进行行政处罚，更是对严重侵犯法益的内幕交易予以刑事制裁。在内幕交易行政处罚和刑事制裁领域，中国均对特定内容实行推定，即所谓的内幕交易推定制度。不可否认，内幕交易推定制度的确能够有效打击内幕交易行为，有助于证券市场的健康稳定发展。但是，在法的基本语境中，功能优势并非制度反思的首要考虑，仍需回归法的规范本质，对内幕交易制度的规范效力进行判断。当规范产生冲突时，其中一些规范可能被部分乃至全部废止。这意味着规范应具有正当性，至少需满足“处理某一件事情时，所有的规范秩序不能相互矛盾”的法秩序统一性原理。“法秩序统一性原理的法理基础在于法的层级构造理论以及体系正义和平等原理”，并可以具体化为两方面基本要求。纵向层面，法秩序统一性原理聚焦整体法秩序中不同法规范之间的关系。横向层面，法秩序统一性原理关注同一法领域中不同规范之间的融贯性。立足法秩序统一性原理，对内幕交易推定制度的反思需从上述两个层面展开。纵向层面，需审视内幕交易推定制度的规范是否破坏整体法秩序。横向层面，需探讨内幕交易推定制度的两个领域，即行政处罚领域和刑事制裁领域的内幕交易推定与各自法领域推定制度的融贯性问题。

一、内幕交易推定制度的规范基础

厘清内幕交易推定制度的规范基础是运用法秩序统一性原理进行制度反思的前提。因此，需要梳理内幕交易推定制度的规范构成，并理解寓于规范背后的立法目的。

(一) 内幕交易推定制度的规范构成

《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)作为规范证券发行和交易行为的法律，其中不乏关于推定的条款。推定条款有两大必要构成要素:(1)关于推定内容的具体表达;(2)存在反证推翻的规定。例如，《证券法》第85条规定，发行人的控股股东、实际控制人等应当承担信息披露义务，并在存在虚假陈述时与发行人承担连带赔偿责任，“但是能够证明自己没有过错的除外”。反观《证券法》第51条，该条虽然规定了哪些人员为内幕信息知情人，但是，其中并没有允许反证推翻的相关表达，故其无法被纳入推定条款的范畴。实际上，中国内幕交易推定制度并非通过立法进行集中规定，而是分别体现在惩处内幕交易的两个基本场景之中。

在行政处罚领域，内幕交易推定主要在最高人民法院印发的《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》(以下简称《座谈会纪要》)第五部分“关于内幕交易行为的认定问题”中进行规定。根据《座谈会纪要》，符合因履行工作职责知悉内幕信息并进行了与该信息有关的证券交易活动等情形，即可推定为内幕交易。在进行推定的同时，《座谈会纪要》允许被处罚人通过作出合理说明或者提供证据对推定进行推翻。

在刑事制裁领域，内幕交易推定主要由最高人民法院、最高人民检察院共同发布的《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《若干问题的解释》)进行规定。该解释第2条“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”的规定，即蕴含推定内容。例如，该解释第2条第(二)项和第(三)项规定，特定主体明示、暗示或泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，且相关交易行为明显异常，即应认定为非法获取证券、期货交易内幕信息的人员。上述规定中均有“且无正当理由或者正当信息来源的”这一基本限制，这意味着嫌疑人、被告人可以提供证据推翻推定。

(二)内幕交易推定制度的规范目的

内幕交易推定制度绝不是一座“飞来峰”，它是历史、理论和实践等多重因素共同形塑的结果。

历史维度上，内幕交易推定制度是历史经验的总结提炼。美国、英国等国家汲取各自证券市场发展过程中的经验教训，普遍对内幕交易进行严格的法律规制。其中，内幕交易推定制度的出现，正是这一趋势的重要表征。例如，美国1984年《内幕交易制裁法》对某些内幕交易行为实行举证责任倒置。中国的内幕交易推定制度也经历了从无到有的过程。具体而言，早期有关内幕交易的规范，如《上海证券交易管理办法》《股票发行与交易管理暂行条例》以及1999年通过的《证券法》等，均没有关于内幕交易推定的规定。直到2007年《证券市场内幕交易行为认定指引(试行)》(以下简称《认定指引》)出台，内幕交易推定制度才正式被引入我国。

理论维度上，内幕交易推定制度是证据规则的综合运用。“谁主张，谁举证”是举证责任分配的基本原则，但其绝非“放之四海而皆准”的定律。究其根本，具体场景中举证责任的分配，需考量证据收集的难易程度和当事人的证据收集能力等主客观因素。“根据当事人与证据的远近理论，内幕交易的基本信息和证据都掌握在内幕交易者手中”，一些内幕交易者甚至主动设置障碍，以削弱相应主体的证据收集能力。内幕交易推定制度符合举证责任分配的底层逻辑。

实践维度上，内幕交易推定制度是证券实践的内在要求。内幕交易素有“三难”，即发现难、侦破难和处罚难。内幕交易推定制度客观上减轻了指控方的举证责任，提升了内幕交易执法效能，为证券市场的健康发展提供了保障。数据显示，2007年《认定指引》实施前，从2002年至2006年，中国证监会进行行政处罚的证券欺诈案中，只有一例涉及内幕交易。《认定指引》实施后，内幕交易行政处罚的案件数量有所增加。从2011年到2015年，内幕交易案件的数量明显增多。其中，2012年内幕交易行政处罚的案件数量达14件。

上述三个维度共同指向一个核心目标:通过不断完善制度规范，筑牢证券市场公平交易底线，为资本市场长期健康发展提供坚实的法治保障。

二、内幕交易推定制度的立法维度反思

在立法维度，内幕交易推定制度暴露出其与法秩序统一性原理纵向层面要求不协调的问题。就规范形式而言，行政处罚领域内幕交易推定的规范载体是会议纪要，刑事制裁领域内幕交易推定的规范载体是司法解释。低效力层级的规范难以契合作为上位法的《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)中法律保留的要求。就内容而言，刑事制裁领域的内幕交易推定面临违背无罪推定的诘问。无罪推定不仅是刑事诉讼法的基本原则，更是宪法精神的具体内容之一。本质上，刑事制裁领域中内幕交易推定的规范与作为上位规范的刑事诉讼法和宪法相抵触。

(一)内幕交易推定制度规范载体的法律保留缺憾

罗森贝克在《证明责任论》中曾言:“没有哪个学说会像推定学说这样，对推定的概念十分混乱。可以肯定地说，迄今为止人们还不能成功地阐明推定的概念。”“推定的理论辐射的很广，实体法和程序法、刑法和民法均有涉及。”中国现有规范暂未对推定制度进行定义式的规定，学界对推定的理解也莫衷一是。有的学者将推定视为假定的下位概念，“所谓推定，是指借助于某一确定事实A，而合理地推断出另一个事实B存在(或不存在)的假定”。有的学者尝试从抽象维度把握推定，“从事物之间的逻辑关系角度来定义推定是最好不过的。而那些从推定与证明责任的逻辑关系、认定事实的角度、动态的角度以及证据法则的角度来定义推定都不能真正揭示推定的本质”。不过，无论对推定制度持怎样的看法，都不影响认定案件事实是推定制度的重要目标。认定案件事实是诉讼过程中的重要环节，《立法法》第11条明确规定，涉及诉讼制度的规定只能由法律进行规定。

通过体系解释的方法，法律保留中的“法律”应作广义解释。《立法法》第12条规定，除特定事项外，尚未制定法律的可由全国人大及其常委会授权国务院通过行政法规进行规定。这意味着，除狭义的法律之外，法律保留中的“法律”包括行政法规。但是，法律保留有绝对保留和相对保留之分，绝对保留的事项只能由狭义的法律予以规定。从形式角度而言，《立法法》第12条规定，“司法制度”是绝对保留事项。“司法制度”主要包含“司法机关的产生、职权”和“诉讼制度”两方面内容。推定具有转移证明责任的法律效果，客观上会影响案件事实的认定，而事实认定又是诉讼过程中的关键环节。因此，推定应属司法制度的具体内容之一。从实质角度而言，“法律的绝对保留只适用于特别重要的事项”。推定制度作为“诉讼制度”的重要组成部分，不仅仅与认定案件事实相关联。诉讼主体通过何种途径认定案件事实，以及他们认定的事实与客观事实之间的关系如何，与人权保障、司法公正乃至社会公平与正义也密切相关。除上述因素外，内幕交易推定制度还与公民的财产权利息息相关。以苏嘉鸿内幕交易案为例，中国证监会通过推定，认定苏嘉鸿的行为构成内幕交易，遂作出没收违法所得并处罚款的行政处罚，二者总金额高达1.3亿余元。因此，内幕交易推定制度对公民权利具有重大影响，应为《立法法》第12条所规定的绝对保留事项所涵摄。

综上，内幕交易推定属于绝对保留之事项，只能由狭义的法律予以规定。然而，根据上文对中国内幕交易推定规范构成的梳理，行政处罚领域内幕交易推定的规范载体是《座谈会纪要》，不属于狭义的法律。刑事制裁领域内幕交易推定的规范载体是司法解释，同样不属于狭义的法律。显然，内幕交易推定制度的规范载体与法律保留原则的要求存在冲突。

(二)内幕交易推定制度突破无罪推定原则

“无罪推定是现代法治国家的一项重要刑事司法原则，被称为刑事法治领域的一颗王冠明珠”，是刑事诉讼过程中必须恪守的底线。然而，刑事制裁领域的内幕交易推定却有突破无罪推定之嫌。

贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中对无罪推定原则作出过经典论述:“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。”反观刑事制裁领域的内幕交易推定，其客观上将原本需要由公诉方承担的举证责任，部分转移给了嫌疑人、被告人。这种转移实际已将嫌疑人、被告人预设为罪犯。“为了维护公共利益的迫切需要，国家可以规定一些无罪推定中的例外情况。”换言之，无罪推定的例外以维护公共利益的迫切需要为前提，刑事制裁领域的内幕交易推定显然不满足这一要求。针对内幕交易进行刑事制裁是维护资本市场的手段之一，却并非唯一手段。实际上，从证券市场的历史发展进程来看，将内幕交易作为犯罪行为予以打击远远晚于资本市场的产生。因此，即使认为刑事领域的内幕交易推定具有维护公共利益的功能，但由于并不具有通过其对公共利益加以维护的迫切需要，仍不应将其作为无罪推定的例外情形。更为重要的问题是，内幕交易推定无法排除一切合理怀疑。排除一切合理怀疑是中国刑事诉讼证明标准的法定要求，也是无罪推定原则的具体体现。然而，刑事制裁中的内幕交易推定却将关联性薄弱的推论作为事实予以认定，这无疑会“架空”排除一切合理怀疑的证明标准。以将联络接触等特定行为进行推定为例，联络接触很可能只是正常社交或业务往来，交易异常也有可能是受市场客观因素等影响。若严格按照排除一切合理怀疑的证明标准，欲将嫌疑人定罪显然需将案件涉及的可能性一一查证排除。但是，依据刑事制裁领域的内幕交易推定规范，显然并未排除前述的可能性。

值得注意的是，无罪推定不仅仅是刑事诉讼法的基本原则，其也是宪法精神的具体内容之一。宪法文本与宪法规范并不等同，无罪推定的文字表达是否写入宪法文本，不构成判断其是否属于宪法内容实质性组成部分的阻碍。具体来说，宪法不仅包括成文宪法，也包含不成文规范(比如宪法惯例)与宪法精神等。在中国的法治实践中，某些刑事法领域的原则已被上升为宪法精神。例如，罪责自负作为刑事法领域的原则虽未在宪法文本中被明文规定，但是，全国人大常委会就曾认为一些地方出台的“对涉罪重点人员近亲属的权利进行限制”的规定违反罪责自负原则，并对这些规定进行审查。经审查，全国人大法工委认为上述规定违反罪责自负原则，不符合《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)第二章“公民的基本权利和义务”的原则和精神。这一推理过程实质上肯定了罪责自负是宪法精神的重要内容之一。无罪推定是《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)第12条的明文规定。《刑事诉讼法》第1条还规定，“根据宪法，制定本法”。这意味着，《刑事诉讼法》在规范逻辑上是基于宪法的规定而产生，将《刑事诉讼法》中明文规定的原则视为宪法精神的内容之一，在规范逻辑上并不存在障碍。

具言之，“宪法规定和宪法原则是宪法文本所直接规定或者是可以直接从宪法文本中解读出来的，而宪法精神不一定是宪法条文直接明确规定的内容”。从宪法文本出发，无罪推定可以通过对《宪法》第5条、第33条和第130条等条款的规范解释来得出。此外，宪法精神可以从宪法文本乃至宪法制度的历史背景、制定过程、主要任务等文本以外的因素推导、论证、引申得出。彭真在“八二宪法”修正草案中的有关论述是获取这些文本外因素的重要材料。其中，“我们的国家制度和社会制度从法律上和事实上保证我国公民享有广泛的、真实的自由和权利”“所有公民都是平等的，任何公民都不允许有超越宪法和法律的特权”等论述无不彰显中国宪法重视人权保障的宪法精神。无罪推定所蕴含的人权保障关怀，使其成为宪法精神的应有之义。如此观之，刑事制裁领域的内幕交易推定突破了作为宪法精神的无罪推定原则，不符合法秩序统一性原理纵向层面的要求。

三、内幕交易推定制度的司法维度反思

证据是司法活动中认定案件事实的关键，推定制度又与司法过程中的举证责任如何分配紧密相关。因此，有必要在司法维度对内幕交易推定制度进行反思。目前，无论是在行政处罚领域还是刑事制裁领域，内幕交易推定都与相对应领域推定的逻辑不融贯，与法秩序统一性原理的横向层面要求相抵牾。

(一)与行政诉讼的一般推定规定相抵牾

根据《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)及相关司法解释的规定，行政机关在行政诉讼中承担主要的举证责任，需要证明行政行为的合法性。在此过程中，针对一些特定情况可以采取推定的方式。(1)被告举证不能的推定。依据《行政诉讼法》第34条的规定，被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为没有相应证据。(2)证明妨碍的推定。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第69条的规定，原告确有证据证明被告持有的证据对原告有利，被告无正当事由拒不提供的，可以推定原告主张成立。(3)原告未过起诉期限的推定。基于“法律不保护躺在权利上睡觉的人”的理念，《行政诉讼法》设定了行政诉讼的起诉期限，并由被告承担原告起诉是否超过起诉期限的举证责任。若被告举证不能，则推定原告起诉未超过起诉期限。(4)原告委托成立的推定。为保障原告的诉讼权利，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第31条的规定，若被诉行政机关或者其他有义务协助的机关拒绝人民法院向被限制人身自由的公民核实委托情况的，推定原告的委托成立。

整体来看，上述规定反映出行政诉讼中举证责任分配“防止原告举证责任过分扩大的倾向”。相比之下，内幕交易推定制度却扩大了原告举证责任的范围，与行政诉讼举证责任分配的原则背道而驰。考虑到不少内幕交易者掌握着相当的人力物力，可能使用各种不当手段干扰正常调查，行政处罚领域的内幕交易推定在功能主义视野下具有一定的正当性。但在行政执法过程中，除岳远斌案等少部分案件按照内幕交易推定进行行政处罚具有充分的事实依据，多数案件中的内幕交易推定反而成为减免执法者举证责任的方式。例如，在潘勇诉中国证券监督管理委员会案中，在案证据仅能证明潘勇是涉案企业实际控制人的弟弟，而无法证明潘勇事实上得知内幕消息。又如，在韩锋案中，马某在交易敏感期与赵某进行通讯联络。韩锋因与马某关系密切，又在内幕信息敏感期内进行交易，随即被认定进行了内幕交易。韩锋被判定进行内幕交易的前提是马某是内幕信息的知情人，而认定马某为知情人依赖于其与赵某进行了通讯联络，该过程实际上进行了“二次推定”。

(二)与《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)的推定规定相抵牾

据统计，从1991年至2019年，共有410个内幕交易案件，其中行政案件342起，占比为83.41%。由于上述行政案件多涉及行政处罚，有必要分析内幕交易推定制度与《行政处罚法》中的推定规定是否存在冲突。

现行《行政处罚法》规定，当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。这说明现行《行政处罚法》以过错推定为基本样态。

依据行政处罚中的过错推定原则，行政机关无需对行政相对人的主观过错承担举证责任，这有利于行政机关提高行政效率。行政相对人主张其无过错，亦可获得从轻、减轻甚至免予处罚的机会。例如，《中华人民共和国产品质量法》第55条规定，销售者销售本法第49条至第53条规定禁止销售的产品，有充分证据证明其不知道该产品为禁止销售的产品并如实说明其进货来源的，可以从轻或者减轻处罚。在翁某康诉舟山市公安局交通警察支队普陀山大队行政处罚案中，再审法院认为，再审申请人有证据证明其已尽到合理必要的礼让行人的注意义务，没有主观过错，并建议被申请人依法自行纠正被诉行政处罚。因此，行政处罚中的推定规定实际上有利于行政相对人。

在法秩序统一性原理的框架中，行政处罚领域的内幕交易推定应与《行政处罚法》的推定规定相协调。但是，二者在推定类型与推定效果上都不适配。从推定类型来看，内幕交易推定是客观事实推定。具体而言，《座谈会纪要》中主要对是否“知悉内幕信息”进行推定，即以某人特定的身份、地位和联络、接触行为推定其“知悉内幕信息”的事实。在上文提到的苏嘉鸿内幕交易案中，行政机关以苏嘉鸿与内幕信息知情人殷卫国在内幕信息敏感期多次联络，且后续进行异常交易，推定苏嘉鸿构成内幕交易。而《行政处罚法》主要是进行过错推定。例如，在珠海市华利燃料有限公司诉珠海市斗门区安全生产监督管理局案中，法院认为实际负责人刘某“应当知道”相关业务，并以其“不作为”推定其具有主观过错，肯定行政机关对刘某进行行政处罚的合法性。从推定的效果来看，内幕交易推定呈现不利于行政相对人的态势，而《行政处罚法》中的过错推定展现出有利于行政相对人的制度取向。在内幕交易行政处罚过程中，一旦采用内幕交易推定，行政相对人往往要承担巨大的举证压力。以潘勇诉中国证券监督管理委员会案为例，法院认可证监会在结合证券交易活动行为的基础上，依据潘勇与潘琦的亲兄弟关系推定潘勇的交易行为构成内幕交易。潘勇提出的其与潘琦属家庭成员正常往来的抗辩主张未被法院认可。潘勇事实上需承担自证不构成内幕交易的所有压力。整体来看，内幕交易推定制度使得行政相对人需要承受巨大的举证压力，与一般行政处罚中的过错推定给予行政相对人获得从轻、减轻或免除处罚的机会存在明显的不同。

(三)与刑事制裁的一般推定规定相抵牾

中国刑事领域大致有以下几类案件适用推定。(1)巨额财产来源不明罪。只要符合《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定的四种情况中的任何一种，法院就可以推定被告人不能说明财产来源的合法性。(2)毒品犯罪。最高人民法院2023年印发的《全国法院毒品案件审判工作座谈会纪要》第六部分对于“主观明知”的规定中，如被告人存在以蒙蔽手段逃避海关、边防检查等情形，且不能作出合理解释，即可推定被告人明知走私、贩卖、运输、非法持有的是毒品。(3)暴恐类犯罪。根据《关于办理恐怖活动和极端主义犯罪案件适用法律若干问题的意见》的有关规定，如行为人以虚假身份、地址等方式托运、寄递宣传恐怖主义、极端主义的物品，即可推定其具有非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪的“明知”。(4)窝藏、销赃类犯罪。《关于依法查处盗窃抢劫机动车案件的规定》第17条规定，在非法的机动车交易场所和销售单位购买机动车等四种情形，可视为当事人应当知道机动车系盗窃、抢劫所得，但有证据证明属被蒙骗的除外。(5)环境领域犯罪。《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，收购明显低于市场价格出售的林木的，即具有非法收购盗伐、滥伐的林木的“明知”。(6)金融犯罪。对于金融诈骗罪中被告人是否具有“非法占有的目的”，最高人民法院2001年印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定，如被告人具有肆意挥霍骗取资金等情形，即可推定被告人具有“非法占有的目的”。

从上述规定可以看出，在刑事制裁领域中适用推定的情形主要集中在反腐、毒品、暴恐等严重危害社会公共利益的重大犯罪，以及环境领域等涉及不特定多数人利益或公共利益的犯罪。相比之下，内幕交易行为主要损害的是资本市场的公平交易秩序和投资者利益，其危害程度与前述犯罪存在明显差异。将二者直接等同对待、适用相同的推定规则，其合理性和必要性并不充分。

不可否认，部分金融犯罪中在司法实践对特定事项进行了推定。但是，这并不足以动摇一个基本判断，内幕交易罪侵犯的法益与刑事案件中推定通常所指涉的毒品、暴恐等犯罪所侵犯的法益，在性质与紧迫性上并不对等。一方面，不应以例外否定一般原则。整体上，金融犯罪在刑事推定的适用范围内占比极低。在本文所列举的六类情形中，仅有一类涉及金融犯罪。这恰恰说明，推定作为一项例外证明规则，其核心适用范围仍是那些直接、严重危害公共安全与重大社会利益的犯罪。另一方面，即便在金融犯罪内部，适用推定的情形与内幕交易也存在实质差异。当前规定中适用推定的金融犯罪主要指向金融诈骗等行为，此类犯罪不仅扰乱社会主义市场经济秩序，更直接造成具体、重大的财产损失。相比之下，内幕交易犯罪通常不表现为对具体个体的直接侵害，其危害更多体现为对市场公平秩序和一般投资者信心的抽象侵蚀。因此，即使将金融诈骗视为刑事推定适用的“底线”标准，内幕交易在危害的紧迫性、直接性与严重性上，仍未达到可以普遍设置推定的门槛。

四、法秩序统一性原理下内幕交易推定制度的展望

“破”不是为了单纯的批判，而是为了实现“立”的目标。内幕交易推定制度的完善应当与法秩序统一性原理相契合。在立法维度，需弥合内幕交易推定制度与法秩序统一性原理纵向层面要求的抵牾。在司法维度，需纾解内幕交易推定制度与法秩序统一性原理横向层面要求的张力。

(一)纵向层面:内幕交易推定制度规范的渐进法律化

“法律保留是由法律亲自作出干预或者由法律授权行政法规作出干预。”以狭义的法律作为内幕交易推定制度的规范载体，是使该制度符合法秩序统一性原理纵向层面要求的根本方法。中国内幕交易的规范形成过程呈现从行业监管规定再到正式法律规范固定的螺旋式上升过程。“社会不是以法律为基础，那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。”简言之，将某一制度法律化的主观意愿无法超越立法条件的客观拘束。有鉴于此，内幕交易推定制度规范载体的法律化升级应当与现实条件相契合，采取一种渐进式的路径。

一方面，渐进式的法律化路径不否定在主客观条件成熟时，及时将内幕交易推定制度予以法律化，关键在于如何科学判断“主客观条件成熟”。这本质上是一个需要在法治框架内，通过持续实践来检验与回答的问题。正如党的十八届四中全会决定强调:“实践证明行之有效的，要及时上升为法律。实践条件还不成熟、需要先行先试的，要按照法定程序作出授权。”中国的检察公益诉讼制度实际上就是渐进式法律化的一个典范。检察公益诉讼制度发轫于2015年全国人大常委会授权13个省区市为期两年的试点。经过试点的检验和推进，检察公益诉讼制度以对《中华人民共和国民事诉讼法》《行政诉讼法》进行修改的方式予以法律化确认。目前，进行专门法律化的主客观条件逐步成熟，全国人大常委会正在制定专门的检察公益诉讼法。另一方面，可以将备案审查作为制度中介，实现内幕交易推定的渐进法律化。近年来，中国高度重视发挥备案审查优化营商环境的作用。内幕交易会侵蚀证券市场的正常机制、破坏市场秩序，对内幕交易加以规范是优化营商环境的必由之路。因此，可以借此契机通过备案审查对内幕交易推定制度的有关规范展开专项审查。根据中国备案审查的有关规定，“沟通”是备案审查在“有错必究”环节的法定程序，能够有效疏解法律化过程中决断与知识的张力。具体来说，人大所从事的立法活动要求形成终局判断，但不同领域的判断形成依赖于不同领域的专业知识。人大通常并不掌握与内幕交易有关的专业知识。相比之下，证券监管部门等主体作为监管机关，更了解证券市场的真实情况。此时，备案审查处理中的沟通程序可以架起两者良性互动的桥梁，助力规范调整的科学化、法治化和民主化。

以备案审查制度为中介，内幕交易推定领域的法律规范可以通过渐进法律化的方式实现变更。然而，规范变更在具体路径上存在多种可能。一种方式是在不变更原有规范载体的基础上，对规范内容进行修改。例如，全国人大常委会的备案审查曾推动国务院对《医疗机构管理条例》中关于医疗机构施行手术或特殊治疗须征得患者同意的规定加以修改。2022年3月，国务院对《医疗机构管理条例》进行修改，将原有第33条调整为第32条，并明确规定“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施”。另一种方式是废止原有规范，并出台新的规范。例如，全国人大法工委指出，“征收民航发展基金依据的是国务院文件和有关部门规章，与2014年修改后的预算法第九条第一款关于政府性基金依照法律、行政法规的规定征收的规定不符。我们已向司法部提出，如果需要继续征收民航发展基金，应当及时完善相关法律或者行政法规依据”。值得注意的是，规范载体的法律保留缺憾是内幕交易推定制度违背法秩序统一性原理纵向层面要求的重要表现。因而，仅通过备案审查制度修改规范内容，而不对规范载体进行调整，难以从根本上解决问题。应当以备案审查程序的启动为契机，集中废止违背法秩序统一性原理的既有规范，并积极推动相关法律的调整，以妥当方式将现有规范中的合理内容纳入法律框架。

(二)横向层面:“内幕信息知情人”推定的规范再造

就具体内容而言，中国内幕交易推定制度主要围绕“内幕信息知情人”的推定展开。现行规定依据特定身份或将特定行为与交易行为相结合进行推定，说服力不足。究其根本，这是一种试图通过分类的方式构建起基本秩序的理性主义进路。但是，这种方式有时无法回应一些边界模糊的事物。例如，一个人在互联网上无意间看到一些所谓的内幕信息，并以怀疑的态度根据信息进行投资。根据现有规则难以认定，其是否与互联网信息发布者进行了联络接触，并进行了异常交易，无法确定其是否属于“内幕信息知情人”。有鉴于此，内幕交易推定制度的优化应聚焦“内幕信息知情人”推定规范的再造。规范再造需遵循法秩序统一性原理横向层面的要求，即保持同一个法领域中规定的融贯性。

首先，依据法秩序统一性原理横向层面的要求，应当在行政处罚领域和刑事制裁领域分别展开对内幕交易推定的规范再造。但是，如此展开规范再造，可能导致行政处罚领域与刑事制裁领域的内幕交易推定出现连贯性“断裂”。为避免这一问题，应当将规范再造置于证券法这一整体领域之中，并确保行政处罚领域和刑事制裁领域的内幕交易推定与《证券法》的有关规定相融贯。《证券法》作为法律，相较于《座谈会纪要》和《若干问题的解释》具有更高的效力层级，行政处罚领域和刑事制裁领域对于“内幕信息知情人”的认定均不能偏离《证券法》第51条关于“内幕信息知情人”的规范意蕴。例如，A与B在内幕信息敏感期进行联络，随后A进行异常交易并最终获利。若B是法定的内幕信息知情人，但A的身份不符合《证券法》第51条的规定。此时，仍不能直接推定A为内幕信息知情人。国家机关需根据行政处罚或刑事制裁的一般举证责任要求，运用证据证明A为内幕信息知情人。

其次，在主客观条件成熟的情况下，以《证券法》第51条为基础进行“内幕信息知情人”推定的规范再造。值得注意的是，虽然规范效力升级之后，新的规范内容并不排斥行政处罚领域和刑事制裁领域关于内幕交易推定的原有内容，但也并非简单地将行政处罚领域和刑事制裁领域关于内幕交易推定的原有内容进行“复制”。正确的方式是，既要剔除其中推定不合理的部分，又要保留其中的合理内容。现行规定的不合理之处主要集中于对一般主体的推定规定失之过宽，特别是“其他密切关系的人”这一兜底条款。现行规定将接触和联络作为关键的推定要件，容易导致“内幕信息知情人”的范围被泛化。例如，内幕信息知情人的近亲属即便在与内幕信息知情人正常交往过程中完全未触及内幕信息，也可能因与内幕信息知情人存在接触联络而被推定为知情人。这实质上迫使内幕信息知情人为了避免法律风险必须断绝与近亲属的正常联系，既不具备合理性，也不具备可执行性。相较之下，将“因履行工作职责知悉内幕信息”的主体推定为内幕信息知情人则具有显著的合理性。这类主体通常身处与证券市场密切相关的岗位，具备专业的金融证券知识，其不仅拥有获取内幕信息的通道，更完全有能力利用该信息牟利。对此类特殊主体设定推定规则，绝大多数理性从业者为规避严厉的法律后果，会主动避免在敏感期内进行相关交易。因此，保留并完善针对此类主体的推定，对于预防和减少内幕交易具有正向功能。

最后，现有《证券法》第51条的规定已具有某些实质的推定规定，但因缺失反证推翻的要素，不满足推定条款的基本要件。随着“内幕信息知情人”的规范再造，该条款所具有的实质推定属性会愈加明显。这一客观事实要求进一步明确《证券法》第51条的推定条款地位。因此，应当补足其作为推定条款所缺失的反证推翻要素。不过，内幕交易推定制度毕竟横跨行政处罚领域和刑事制裁领域，两个领域的证据要求并不完全相同。根据法秩序统一性原理横向层面的要求，每个领域的反证推翻应当符合该领域的证据要求。故《证券法》第51条反证推翻要素的表述“宜粗不宜细”，采取“相应主体能提出相反证据证明的除外”这样的抽象表述是一种可行的方案。至于相反证据具体需要达到何种程度，应当在实践中针对行政处罚领域与刑事制裁领域作出不同的判断。

五、结语

以法秩序统一性原理作为框架展开反思，可以发现内幕交易推定制度的不少问题。纵向层面，内幕交易推定制度不符合规范阶层结构。行政处罚领域内幕交易推定的规范依据是会议纪要，刑事制裁领域内幕交易推定的规范依据是司法解释。会议纪要和司法解释均非法律保留要求的狭义法律，其规范载体与法律保留的要求相冲突。刑事制裁领域的内幕交易推定还存在“有罪推定”之嫌，与作为刑事诉讼原则和宪法精神具体内容之一的无罪推定相抵触。横向层面，内幕交易推定制度不符合同一法域的逻辑融贯要求。具体而言，行政处罚领域与刑事制裁领域的内幕交易推定与行政处罚和刑事制裁中推定制度的一般逻辑相抵牾。

习近平总书记指出，“一个现代化的社会，应该既充满活力又拥有良好秩序，呈现出活力和秩序有机统一”。这一科学论断为内幕交易推定制度契合法秩序统一性原理的要求指明方向，即制度需实现活力与秩序的平衡。一方面，不能盲目追求内幕交易推定对打击内幕交易的效果。另一方面，不能一味追求秩序而完全否定内幕交易推定制度中具有合理性的内容。有鉴于此，为弥合内幕交易推定制度与法秩序统一性原理纵向层面的冲突，需将内幕交易推定制度进行法律化。内幕交易推定制度的法律化必须立足于现实，以备案审查为中介实现渐进法律化，是一条可行路径。为回应现有内幕交易推定制度与法秩序统一性原理横向层面要求的抵牾，应以“内幕信息知情人”推定的规范再造为着力点，以《证券法》第51条为基础，统合行政处罚领域与刑事制裁领域中对主体的推定规定，并补足推定条款所必需的反证推翻内容。