曾改雄编造、传播虚假信息案二审行政判决书（鸡蛋期货）

北京市第二中级人民法院

行 政 判 决 书

（2019）京02行终514号

上诉人（一审原告）曾改雄，男，1984年1月12日出生，汉族，农民，户籍所在地武汉市新洲区。

委托代理人李福秋，辽宁挚擎律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）中国证券监督管理委员会大连监管局，住所地辽宁省大连市中山区中山路136号希望大厦15层。

法定代表人于海联，局长。

委托代理人俞红珠，中国证券监督管理委员会大连监管局干部。

委托代理人吕立秋，北京观韬中茂律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）中国证券监督管理委员会，住所地北京市西城区金融大街19号。

法定代表人易会满，主席。

委托代理人毛志远，中国证券监督管理委员会干部。

委托代理人宋文玲，中国证券监督管理委员会干部。

上诉人曾改雄因诉中国证券监督管理委员会大连监管局（以下简称大连证监局）行政处罚决定及中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）行政复议决定一案，不服北京市西城区人民法院（以下简称一审法院）所作（2018）京0102行初687号行政判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,于2019年5月24日公开开庭审理了本案。上诉人曾改雄之委托代理人李福秋，被上诉人大连证监局之委托代理人俞红珠、吕立秋，被上诉人证监会之委托代理人宋文玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2017年6月13日，大连证监局向曾改雄送达调查通知书，决定对曾改雄涉嫌编造、传播有关期货交易虚假信息的行为进行立案调查。经调查，大连证监局认定：一、曾改雄编造并传播虚假信息。曾改雄于2016年6月14日编写“联名信”，于2016年6月15日上午7点10分在中国蛋鸡信息网论坛上用“中国蛋品流通协会”账号发布，并发布到微信群中。“联名信”中表述“甚至有的套保养殖场，被逼迫到借高利贷，即将家破人亡的境界”，曾改雄承认该表述并无事实依据，属于虚假信息。“联名信”中提出市场中存在做多资金恶意炒作致使期货合约价格与现货价格背离的观点，并表述“我们协会虽然做了大量工作，但已经实在是力不从心，必须请求交易所出手”，“希望监管机关能够好好查一查这些投机资金……其中是否有涉嫌对价格的恶意操纵而达到非法获利的违法行为”，署名“中国蛋品流通协会”。上述表述使投资者产生全国性鸡蛋行业协会实名举报，交易所等监管部门会调查JD1609合约做多资金的认识。经核实，“中国蛋品流通协会”未经民政部登记注册，无章程无财产，属于非法社会团体组织。上述关于该协会的表述属于虚假信息。“联名信”经农产品期货网、新浪财经转载，并在微信传播。截至调查日，中国蛋鸡信息网该帖查看量2125次，回复15次，后该帖被删除。“联名信”发布当日，即2016年6月15日，JD1609合约成交28.98万手，成交量为近5个月新高。收盘结束合约价格下跌152点，跌幅3.87%，盘中最大下跌160点，跌幅4.1%。2016年6月15日收盘后大连商品交易所发布“鸡蛋期货价格体现季节性特点，新制度实施在即”的文章，虚假信息的影响逐渐消失。二、曾改雄借助编造并传播虚假信息交易期货获利。在编造并传播虚假信息前，曾改雄使用其个人期货交易账户分两次卖开1手、2手JD1609合约空单，6月15日虚假信息发布后，于当日买入3手JD1609合约平仓，获利1260元，扣除交易手续费36.18元，违法所得1223.82元。大连证监局作出《曾改雄涉嫌编造传播虚假信息案审理报告》。2017年10月10日，大连证监局对上述审理报告进行集体讨论。2017年10月12日，大连证监局作出行政处罚事先告知书，告知曾改雄拟对其进行行政处罚，其享有陈述、申辩和要求听证的权利。2017年10月22日，曾改雄进行陈述申辩并要求举行听证会。2017年10月31日，大连证监局制作听证通知书，告知曾改雄举行听证会的时间、地点、人员、程序以及权利和义务。2017年11月13日，曾改雄查阅了大连证监局关于曾改雄涉嫌编造、传播虚假信息案的案件证据材料。2017年11月14日，大连证监局针对上述案件举行听证会。2018年1月9日，大连证监局针对曾改雄案听证进行复核合议及讨论，决定维持对曾改雄的行政处罚。2018年2月1日，大连证监局作出[2018]1号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定），决定对曾改雄给予警告、没收违法所得1223.82元，并处罚款40万元的行政处罚。大连证监局向曾改雄送达被诉处罚决定。

曾改雄不服被诉处罚决定，向证监会提起行政复议申请。2018年3月19日，证监会负责法制工作的机构收到曾改雄的行政复议申请。因申请材料不齐全，证监会向曾改雄邮寄送达补正行政复议申请通知书，要求其补正申请材料。2018年4月16日，证监会收到曾改雄提交的补正材料。2018年4月23日，证监会向大连证监局发出行政复议答复通知书。2018年5月3日，大连证监局向证监会提交行政复议答复意见及相关材料。2018年6月12日，证监会告知曾改雄，因案件情况复杂，决定延期至2018年7月13日前（含当日）作出。2018年7月11日，证监会作出[2018]75号《行政复议决定书》（以下简称被诉复议决定），维持被诉处罚决定。2018年7月13日，证监会向曾改雄邮寄被诉复议决定。曾改雄不服被诉处罚决定和被诉复议决定，向一审法院提起行政诉讼，请求撤销被诉处罚决定、被诉复议决定，诉讼费用由大连证监局、证监会承担。

一审法院经审理认为：根据《期货交易管理条例》第五条、参照《证监会派出机构监管职责规定》第二十五条、第二十九条的规定，大连证监局具有对曾改雄涉嫌的期货违法违规行为进行查处的法定职权；根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第十二条之规定，证监会具有对曾改雄提出的行政复议申请进行审查并作出行政复议决定的法定职权。

本案当事人争议的焦点主要为：一、曾改雄是否编造虚假信息并予以传播；二、曾改雄以“中国蛋品流通协会”的名义发布“联名信”是否扰乱了期货交易市场；三、大连证监局作出被诉处罚决定的程序是否合法；四、适用《期货交易管理条例》第六十七条第三款对曾改雄进行处罚是否合法、是否显失公平。

一、曾改雄是否编造虚假信息并予以传播

首先，根据《社会团体登记管理条例》第三条的规定，成立社会团体，应当经其业务主管单位审查同意，并依照本条例的规定进行登记。社会团体应当具备法人条件。“中国蛋品流通协会”未按照上述规定履行成立登记手续，并非行政法规所规定的社会团体。本案中，曾改雄编写“联名信”，并用其掌握的账号在网络上发布“联名信”的行为，应当认定为曾改雄的个人行为。

其次，依据审理查明的事实，因“中国蛋品流通协会”未经批准设立，并非真实存在，曾改雄以“中国蛋品流通协会”名义发表“联名信”即属于虚构事实。且“联名信”中关于协会虽然做了大量工作但已经实在是力不从心、甚至有的套保养殖场，被逼迫到借高利贷，即将家破人亡的境界的描述并无事实依据，亦属于虚构事实。

二、曾改雄以“中国蛋品流通协会”的名义发布“联名信”是否扰乱了期货交易市场

本案中，曾改雄在“联名信”中以“中国蛋品流通协会”的名义提出，市场中存在做多资金恶意炒作致使期货合约价格与现货价格背离的观点，并表示协会虽然做了大量工作，但已经实在是力不从心，希望监管部门调查是否有涉嫌对价格的恶意操纵而达到非法获利的违法行为。曾改雄的上述做法易使投资者产生全国性鸡蛋行业协会实名举报，交易所等监管部门会调查JD1609合约做多资金的认识。联名信发布当日，JD1609合约成交28.98万手，成交量为近5个月新高。收盘结束合约价格下跌152点，跌幅3.87%，盘中最大下跌160点，跌幅4.1%。同日收盘后大连商品交易所发布“鸡蛋期货价格体现季节性特点，新制度实施在即”的文章，虚假信息的影响逐渐消失。故，“联名信”扰乱了期货交易市场。

三、大连证监局作出被诉处罚决定的程序是否合法

关于曾改雄提出的大连证监局的部分证据材料为立案前取得，存在行政程序违法的问题。一审法院认为，行政机关在立案受理前，可以进行必要的调查取证，并依据初步材料决定是否立案。立案后，针对案件的相关事实进行详细的调查取证，最后作出行政处罚决定，此程序并不违反《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）关于行政程序的一般规定，并不存在行政程序违法的问题。

关于曾改雄提出的大连证监局在事发将近一年后才开始立案调查有违一般行政违法案件调查规定的问题。《行政处罚法》第二十九条第一款规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。本案中，曾改雄于2016年6月15日在网络上传播虚假信息，大连证监局于2017年开始调查并立案，并不违反上述法律的规定。

关于曾改雄提出的大连证监局未正式作出处罚决定前，相关人员即对外宣布曾改雄违法的做法违反行政处罚程序的问题。一审法院认为，行政处罚的一般程序包括立案受理、调查取证、作出处罚决定并送达等环节。在作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额的罚款等处罚决定之前，《行政处罚法》还规定了特别程序即行政处罚相对人有权要求行政机关组织听证。本案中，大连证监局对曾改雄涉嫌违法行为进行了立案受理、调查取证、并举行了听证。听证结束后，大连证监局根据听证情况对案件进行了复核，对曾改雄的陈述申辩进行了审定，据此作出被诉处罚决定。大连证监局作出被诉处罚决定的程序符合法律规定，曾改雄以相关人员在被诉处罚决定作出前即对外宣布其违法的做法违法为由，认为被诉处罚决定程序违法的主张不能成立。

关于曾改雄提出的大连证监局在没有授权的情况下强制调取曾改雄及涉案人员手机、电脑内信息的做法违法的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十三条、第四十三条第三款规定，证据包括书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、当事人的陈述、鉴定意见、勘验笔录和现场笔录。以非法手段取得的证据，不得作为认定案件事实的根据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十三条规定，有下列情形之一的，属于行政诉讼法第四十三条第三款规定的“以非法手段取得的证据”：（一）严重违反法定程序收集的证据材料；（二）以违反法律强制性规定的手段获取且侵害他人合法权益的证据材料；（三）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等手段获取的证据材料。《期货交易管理条例》第四十七条规定，国务院期货监督管理机构依法履行职责，可以采取现场检查、进入涉嫌违法行为发生场所调查取证、询问相关人员、查阅复制封存相关资料、限制交易等措施。《证监会派出机构监管职责规定》第四条第二款、第五条第（三）项规定，派出机构履行的监管职责，除法律、行政法规明确规定外，由证监会规章授权。派出机构按照规定对证券期货违法违规行为实施调查、作出行政处罚。本案中，大连证监局具有对曾改雄涉嫌违反证券期货法律法规的行为进行调查取证的职权，电子数据为行政诉讼证据的一种，曾改雄的现有证据不足以证明大连证监局存在以非法手段取得证据的情形。

四、适用《期货交易管理条例》第六十七条第三款对曾改雄进行处罚是否合法、是否显失公平

《期货交易管理条例》中对于单位或者个人编造并且传播有关期货交易的虚假信息，扰乱期货交易市场的行为应当承担的法律责任进行规定的条文为第六十七条第三款。该条款规定，任何单位或者个人编造并且传播有关期货交易的虚假信息，扰乱期货交易市场的，依照本条第一款、第二款的规定处罚。该条第二款规定的是单位违反期货交易法律法规时对于单位内部的直接负责的主管人员或其他直接责任人员应当如何进行处罚，对于本案曾改雄的情况不适用。本案中，曾改雄以并非真实存在的“中国蛋品流通协会”的名义发布“联名信”扰乱期货交易市场的行为系曾改雄的个人行为，应当适用上述条文第一款的规定。曾改雄在编造并传播虚假信息前，使用其个人期货交易账户分两次卖开1手、2手JD1609合约空单；在虚假信息发布后，于当日买入3手JD1609合约平仓，获利1260元，扣除交易手续费36.18元，违法所得1223.82元。按照《期货交易管理条例》第六十七条第一款的规定，任何单位或者个人编造并且传播有关期货交易的虚假信息，扰乱期货交易市场的，责令改正，给予警告，没收违法所得，没有违法所得或者违法所得不满10万元的，并处10万元以上50万元以下的罚款。大连证监局考量本案违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度等多种因素，对曾改雄作出警告，没收违法所得，并处以40万元的罚款，符合上述规定，且不具有显失公平、明显不当的情形。

综上所述，大连证监局作出的被诉处罚决定认定事实清楚，程序合法，并无不当之处。证监会作出的被诉复议决定程序合法，结论正确。曾改雄请求撤销被诉处罚决定及被诉复议决定的诉讼请求不能成立，不予支持。故，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决驳回曾改雄的诉讼请求。

曾改雄不服一审判决，向本院提起上诉认为：

一、其不存在原审法院认定的“违法事实”。第一，仅凭“联名信”的发布主体“中国蛋品流通协会”未经注册的事实，不能得出“联名信”的内容系虚假的结论，且“联名信”中有关协会虽然做了大量工作但已力不从心、有的养殖场被逼迫借高利贷，即将家破人亡的描述是听王二学、游爱彬等人说起，并非曾改雄虚构的事实。第二，其作为鸡蛋养殖户及现货收购商，根据鸡蛋现货的涨跌波动进行鸡蛋期货套保交易属于正常的业务操作，一审法院将其正常的期货交易所得径行认定为“违法所得”，缺乏事实根据。第三，现有证据不足以证明其已造成扰乱期货交易市场秩序的危害后果，仅依据当日期货市场的涨跌情况作出认定，属证据不足。此外，曾改雄也不存在扰乱期货交易市场的主观恶意动机。

二、一审法院法律理解及适用错误。从《期货交易管理条例》第六十七条第三款规定的文义来看，构成该违法事由的主体包括单位或者个人，其违法后果的法律责任存在明显不同。但《行政处罚法》兼具保护社会公共利益和行为人自由的双重价值，当法条规定存在多种解释时，应选择保护行为人自由的价值取向，即有利于违法行为人。大连证监局、证监会没有完全理解法条的规定，适用法律错误。

三、大连证监局及证监会在办案过程中存在未立案即开始调查、未作出正式处罚决定即宣告曾改雄的行为违法、大连证监局违法调查取证等程序错误，一审法院未予认定处理。

综上，请求本院撤销一审判决，撤销被诉处罚决定及被诉复议决定，一、二审诉讼费用由大连证监局及证监会承担。

大连证监局、证监会同意一审判决，请求予以维持。

经审查，一审法院对各方提交证据所作认证意见正确。上述证据均已移送至本院。根据本案有效证据及双方当事人无争议的陈述，本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院另查明如下事实：

一、关于曾改雄在“联名信”中编造“甚至有的套保养殖场，被逼迫到借高利贷，即将家破人亡的境界”的虚假事实，大连证监局所作调查情况如下：在2017年2月22日的询问中，曾改雄向大连证监局陈述：“这个写的有点夸张，我身边是没有发生这种情况”；在2017年3月28日的询问中，王二学陈述：“至于‘养殖户借高利贷’的情况，发布信的时候没有人询问过我，我也不清楚这个情况”；在2017年3月29日的询问中，李二广陈述：“（养殖户借高利贷）这些都不是我说的”；在2017年3月1日的询问中，游爱彬表示：“我确实听说过这件事，但不知道是哪个养殖场”。

二、关于曾改雄在“联名信”中提出市场中存在做多资金恶意炒作致使期货合约价格与现货价格背离的观点，及“我们协会虽然做了大量工作，但已经实在是力不从心，必须请求交易所出手”、“希望监管机关能够好好查一查这些投机资金……其中是否有涉嫌对价格的恶意操纵而达到非法获利的违法行为”的陈述，大连证监局所作调查情况如下：在2017年2月22日的询问中，曾改雄陈述：“我们在微信中号召大家顺势出货，并介绍了期货基本知识，其他没做什么”；在2017年3月28日的询问中，李乔陈述：“协会主要通过微信群交流各地鸡蛋价格信息，偶尔还会组织大家开年会，其他的没有了”“（问：信中提及的协会做了大量工作是什么工作？）协会没有做过工作”；在2017年3月23日的询问中，张德志陈述：“平时就是各地的蛋商在协会的微信群中交流各地的鸡蛋信息，协会还不定期把大家聚在一起开会，其他就没什么工作了”；2017年3月28日的询问中，王二学陈述：“平时大家在协会微信大群内会报一下各地鸡蛋现货价格，协会不定期组织年会，除此之外协会没有组织其他活动”；在2017年5月15日的询问中，安思泽陈述：“（协会除了报价以外）没有其他工作了，偶尔还组织年会什么的”；在2017年5月15日的询问中，翟园喜陈述：“协会并未注册……只是各地蛋商交流价格信息，并无具体业务”。

此外，经中国社会组织网查询结果显示，在全国性社会组织查询界面及地方社会组织查询界面输入关键字“中国蛋品流通协会”，均无法查询到匹配的记录。

三、关于曾改雄实施“联名信”撰写行为的事实，大连证监局调查情况如下：在2017年6月13日的询问中，曾改雄陈述：“我在2016年6月14日晚在家中的电脑上起草了一份联名信，后在2016年6月15日发布到了中国蛋鸡信息网的论坛上”；在2017年6月22日的询问中，张辉陈述：“联名信发布前一天（2016年6月14日）晚上曾改雄将联名信发布到协会的微信群中”；在2017年2月22日的询问中，曾改雄陈述：“在讨论组里，大家都参与讨论信息具体内容，最后由我执笔形成了初稿。初稿是于2016年6月14日通过我本人笔记本电脑编写的，然后发到讨论组里，大家提出了修改意见，于2016年6月14日形成了终稿”。

四、关于曾改雄传播了前述虚假信息的事实，大连证监局的调查情况如下：在2017年6月13日的询问中，曾改雄陈述：“我在2016年6月14日晚在家中的电脑上起草了一份联名信，后在2016年6月15日发布到了中国蛋鸡信息网的论坛上”“这封信……15日上午还发给了期货日报记者，还发送到了我们的小微信群中……”；在2017年7月22日的询问中，曾改雄陈述：“我在中国蛋鸡信息网使用‘蛋品流通协会’账号将该信息发布到网站论坛，发布时间为2016年6月15日，7点12分，发布地点是武汉市新洲区道观河石家寨村曾家楼3号1栋1单元1楼101室我的家中”。

在本院庭审中，各方当事人对于大连证监局具有作出被诉处罚决定的职权、证监会具有作出被诉复议决定的职权均不持异议，经审查，本院确认一审法院的相关认定正确，予以认可。结合本案双方的诉辩意见及庭审调查情况，本院总结案件争议焦点如下：一是大连证监局认定曾改雄编造和传播虚假信息是否具有事实依据；二是曾改雄的行为与2016年6月15日鸡蛋期货合约JD1609的异常波动之间是否存在因果关系；三是《期货交易管理条例》第六十七条第三款是否适用于本案、处罚幅度是否适当。四是被诉处罚决定的作出程序是否合法。

关于争议焦点一，本院认为：大连证监局认定曾改雄编造和传播虚假信息，具有事实依据。

其一，曾改雄编造虚假信息的事实成立。所谓“编造”，既可指向行为人“无中生有”、凭空捏造不实信息，亦可指向行为人对已经存在的信息进行加工、修改，使其构成新的独立信息，或是对传闻信息进行改编或作出肯定性陈述，且与客观事实不符。具体到本案，首先，关于“联名信”中“甚至有的套保养殖场，被逼迫到借高利贷，即将家破人亡的境界”这一信息的来源，曾改雄在一审庭审中强调此信息出自游爱彬、王二学二人，但未能提供证据与之相印证。且结合大连证监局的调查情况来看，王二学对此予以否认，游爱彬亦无法确认该信息的真实来源。曾改雄主张该信息并非虚构，但其对未经证实的传闻消息作出夸大性、肯定性的陈述，此行为仍可认定为编造虚假信息。其次，针对“联名信”提出的市场中存在做多资金恶意炒作致使期货合约价格与现货价格背离的观点，及“我们协会虽然做了大量工作，但已经实在是力不从心，必须请求交易所出手”、“希望监管机关能够好好查一查这些投机资金……其中是否有涉嫌对价格的恶意操纵而达到非法获利的违法行为”的陈述，曾改雄在调查及诉讼程序中均未举证证明其存在事实基础。从大连证监局对曾改雄、张德志等人的调查情况来看，并不存在“中国蛋品流通协会做了大量工作，力不从心”等情形。曾改雄所提供的证人证言，也仅可证明相关人员拟将鸡蛋期货价格与现货价格相背离、交割制度存在缺陷等情况整理成材料，向有关部门反映，无法证明市场存在“做多资金恶意炒作”及“中国蛋品流通协会”曾进行相应工作，无法证明曾改雄的表述具有客观性及真实性。

其二，曾改雄传播虚假信息的事实成立。所谓“传播”，意指将信息传达至不特定多数人。传播行为的完成，不要求传播范围、传播速度等达到传播者预想的效果，只要使虚假信息处于不特定人或者多数人知悉或可能知悉的状态，即可认定传播行为已完成。本案中，曾改雄自认其于2016年6月15日，以“中国蛋品流通协会”的名义，将“联名信”发布于在业内具有一定影响力的中国蛋鸡信息网论坛上，后又发送至微信群中。由于互联网论坛及微信中的信息天然具有被不特定对象阅读、转发，从而扩大传播范围的特点，故可以认定，互联网论坛及微信中的消息一经发布，即已处于不特定人或者多数人知悉或可能知悉的状态，传播行为即已完成。实际上，该“联名信”经农产品期货网、新浪网转载，截至调查日已有2125次查看量、15次回复，此亦可佐证传播行为的完成。

关于曾改雄所持相关信息真实性与文章发布主体的合法性无关，不能以“联名信”发布主体未经注册为依据认定文章系虚假信息的抗辩意见。本院认为，首先，依照《社会团体登记条例》的相关规定，成立社会团体应当依照规定进行登记，全国性社会团体的名称冠以“中国”字样的，应当按照国家有关规定进行批准。而曾改雄在“中国蛋品流通协会”未经登记、批准的情况下，即以社会团体名义进行有关活动，违反《社会团体登记条例》的前述规定。其次，“联名信”以“中国蛋品流通协会”的名义发布，“中国蛋品流通协会”的字样出现于“联名信”的标题、正文与落款中。对于“联名信”内容而言，“中国蛋品流通协会”这一称谓的作用已不限于明确文章的发布主体，其更易因名称中暗含的权威性、专业性因素而增强“联名信”在众多信息中的辨识度、可信度，从而达到更广泛、更高效的传播效果。对于众多中小投资者而言，“联名信”中的虚假信息与客观信息相互混杂，难以分辨，对其投资心理预期会产生实际影响。故，曾改雄以“中国蛋品流通协会”的名义发布“联名信”的作法缺乏合法性。基于同样原因，曾改雄进一步编造“协会做了大量工作”“力不从心”等信息，其合法性亦存在欠缺。曾改雄所持此项抗辩理由不能成立，本院不予支持。

关于争议焦点二，本院认为，曾改雄的行为与2016年6月15日鸡蛋期货合约JD1609的异动之间存在因果关系。

其一，“联名信”发布当天，JD1609合约的成交量和交易价格发生异常波动。“联名信”于2016年6月15日上午7点10分左右发布，9点开盘后，JD1609合约价格小幅上扬，随后急剧下挫。9：06至9:14期间，合约价格下跌66点，跌幅1.65%，成交5.62万手，占全天成交量19.39%。此时段内，买委托量3.28万手，卖委托量4.04万手。当日上午10:55分，“联名信”经农产品期货网、新浪财经网等公开媒体转载后广泛传播，至下午开盘前1分钟，JD1609的成交量突然放大，价格下跌54点，跌幅1.35%，成交10.85万手，占全天成交量的37.45%，卖方力量在此期间再次占据优势。下午开盘后合约价格维持低位震荡，至收盘前下跌26点，持仓量持续减少。综合来看，2016年6月15日“联名信”发布当日，JD1609合约成交28.98万手，持仓量13.87万手，减仓1.35万手，换手率达2.01，成交量为近5个月新高。收盘结束合约价格下跌152点，跌幅3.87%，盘中最大下跌160点，跌幅4.1%。

其二，前述市场异常波动状况，与“联名信”的实质内容存在紧密关联。关于虚假信息与市场异常波动之间的因果关系，需从对虚假信息的具体分析入手，结合市场逻辑及经验法则进行判定：以其目的而言，“联名信”中的虚假信息旨在反映期货市场与现货市场价格严重背离的现状，表达期货价格走高属于不正常状态的虚假行业认识。以其内容而言，“联名信”中断定JD1609合约存在“做多资金恶意炒作”的异常情况，并编造行业协会经大量工作仍力不从心的虚假事实，向市场传递悲观信号。以其效果而言，“联名信”发布当日，JD1609合约成交量突然放大，而成交价格大幅走低至跌停板，市场走向与涉案虚假信息的目的、内容高度趋同。以其作用时间而言，“联名信”的发布、传播与JD1609合约的异常波动存在时间上的紧密性。事发当日，“联名信”于上午10:55分经媒体转载被广泛传播，下午开盘前1分钟成交量突然放大，开盘后合约价格维持低位震荡，至收盘前影响仍未消除。综上，“联名信”的发布、传播与JD1609合约的市场异常波动之间具有高度关联性，无法排除“联名信”中的虚假信息对相关交易主体的判断产生了影响，导致JD1609合约价格及成交量出现异常波动。换言之，无法排除涉案虚假信息的传播与JD1609合约市场异动之间存在因果对应关系。大连证监局认定曾改雄实施的行为造成了扰乱期货市场的后果，并无不当，本院予以支持。

对于曾改雄所持其不具有扰乱期货市场的主观动机，故不能认定其行为违法的抗辩意见。本院认为，是否具有扰乱期货市场的主观动机并非编造和传播虚假信息这一违法行为的构成要件。对于编造和传播虚假信息的行为，仅要求行为人对编造和传播的行为持故意态度即可，不需要当事人对传播范围、扰乱后果具有认识或持有希望、放任的态度。《期货交易管理条例》第六十七条所述“扰乱期货交易市场”是为限制处罚范围而增加的客观要素，对此类客观要素，不要求行为人具有认识与希望的态度，只要具有认识可能性即可。从曾改雄的行为习惯来看，其在日常业务中，常以互联网论坛等网络平台及微信等即时通讯软件与外界联络、交流信息，故其对网络信息传播的快速性、发散性，以及期货市场对期货相关信息的敏感性应具有明确认知。在此情况下，曾改雄仍以未注册的协会的名义，将事实上的虚假信息发布到在业内具有一定影响力的网站和微信群中，任其发散、传播。从上述行为手段分析，无法排除其主观上具有编造虚假信息，并希望、放任该信息向外传播的故意。而曾改雄对“联名信”传播范围和扰乱市场秩序这一后果是否具有充分认知，并非认定其行为是否构成编造并传播虚假信息的考虑因素。据此，曾改雄所持该抗辩理由不能成立，本院不予采信。

关于争议焦点三，本院认为，《期货交易管理条例》第六十七条第三款可适用于本案情形，且处罚幅度适当。

为规范期货交易行为，加强对期货交易的监督管理，维护期货市场秩序，防范风险，保护期货交易各方的合法权益和社会公共利益，促进期货市场积极稳妥发展，国务院于2007年3月6日发布实施《期货交易管理条例》。该条例对期货市场各参与主体的权利、义务及监督管理机构的相关职责予以专门规定。其中第六十七条对期货公司及其他单位、个人所实施的欺诈行为明确规定了法律责任。该条第一款规定：期货公司有下列欺诈客户行为之一的，责令改正，给予警告，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不满10万元的，并处10万元以上50万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿或者吊销期货业务许可证：（一）向客户作获利保证或者不按照规定向客户出示风险说明书的；……（九）国务院期货监督管理机构规定的其他欺诈客户的行为。第二款规定：期货公司有前款所列行为之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处1万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，暂停或者撤销期货从业人员资格。第三款规定：任何单位或者个人编造并且传播有关期货交易的虚假信息，扰乱期货交易市场的，依照本条第一款、第二款的规定处罚。由此，该条第一款系针对期货公司从事欺诈客户违法行为时所应承担法律责任作出的规定；第二款系在期货公司从事前款违法行为的前提下，对相关责任人员及主管人员所作处罚进行的具体规定；第三款系针对编造且传播期货交易虚假信息的个人及单位，作出“依照本条第一款、第二款的规定处罚”的罚则适用指引。

从逻辑关系入手分析以上三个条款，可以得出如下结论：一、期货公司从事第一款所列九项欺诈客户的违法行为的，应适用第一款的规定对期货公司进行处罚，并同时适用第二款的规定，对期货公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行处罚。二、适用第二款规定，对期货公司相关人员进行处罚的前提，是期货公司已经实施第一款所列的违法行为。换言之，如期货公司不存在前款所列违法行为，则第二款规定缺乏适用前提。三、单位或个人编造并传播虚假信息的，对其违法行为主体进行处罚时应依照前两款规定。此处规定的“单位或个人”，系独立承担违法责任的违法行为主体，应与第一款规定中的期货公司属于同一逻辑层面，而非第二款所规定的因期货公司违法而承担责任的“直接负责的主管人员”或“其他直接责任人员”。

具体到本案，曾改雄系编造及传播虚假信息的违法行为实施主体，而非在单位违法前提下需承担责任的相关人员，故适用《期货交易管理条例》第三款对其进行处罚并无不当，本院予以支持。

在处罚幅度方面，《期货交易管理条例》第六十七条第一款中明确规定，期货公司有下列欺诈客户行为之一的，责令改正，给予警告，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不满10万元的，并处10万元以上50万元以下的罚款。本案中，大连证监局以在时间和内容上与曾改雄的违法行为存在密切关联的部分交易行为（6月13、14日卖开共计3手合约空单，6月15日买入3手合约平仓）为依据，计算曾改雄的违法所得为1223.82元，故依据前引规定，对曾改雄作出警告、没收违法所得及并处40万元罚款的处罚。处罚幅度与曾改雄违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度相适应，并无不当。曾改雄主张其2016年6月13日至15日的交易获利系合法所得，但该交易获利系曾改雄利用其违法行为产生的影响所获得的收益，不具有合法性，故曾改雄的此项抗辩主张不能成立。

关于争议焦点四，本院认为，被诉处罚程序合法，并无不当。大连证监局依职权对曾改雄违反《期货交易管理条例》的行为进行调查，其调查手段合法，不违反《行政处罚法》、《期货交易管理条例》等法律法规的强制性规定；在执法过程中，大连证监局依法进行立案受理、调查取证、听证、复核等程序，充分保障了曾改雄的合法权益。对此一审法院已有详细论述，本院不予赘述。

需要说明的是，作为新兴市场，我国期货市场目前尚处于发展和完善过程中。期货市场中散户、投机者多且信息不对称的现状与自媒体时代信息传播网络化趋势相叠加，放大了非理性因素在期货交易过程中的作用。投资者的投资策略易受干扰，跟风操作较为明显。在此情况下，期货市场各交易主体应恪守交易规则，合法、合理参与期货交易，确保信息真实、准确、完整，传播及时、公平、有序，进而促进投资者科学决策、监管信号准确传导、期货市场健康运行。

另经审查，证监会所作被诉复议决定，其内容及程序均符合《行政复议法》之规定，本院对其合法性予以认可。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院应予支持。曾改雄的上诉理由缺乏事实根据及法律依据，其上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持一审判决。

一、二审案件受理费各50元，均由曾改雄负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　杨　波

审 判 员　　金　丽

审 判 员　　刘彩霞

二〇一九年六月十一日

法官助理　　陶　军

书 记 员　　蒋园园