中国证监会就《行政处罚案件违法所得认定办法（征求意见稿）》公开征求意见

为进一步规范证券期货行政处罚案件违法所得认定工作，监督和保障证券监管机构依法实施行政处罚，中国证监会在总结监管执法实践经验的基础上，起草形成了《中国证监会行政处罚案件违法所得认定办法》（以下简称《办法》）征求意见稿，现向社会公开征求意见。

证券期货行政处罚案件的违法所得是重要的违法事实，直接关系违法行为的立案、量罚和涉刑移送，对行政相对人权益影响重大。长期以来，中国证监会形成了相应的执法惯例，但尚未制定统一的违法所得认定规则。《行政处罚法》第二十八条将违法所得定义为“实施违法行为所取得的款项”,同时规定“法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定”。《证券法》《证券投资基金法》《期货和衍生品法》《私募投资基金监督管理条例》等法律、行政法规多处条款涉及“没收违法所得”的法律责任，但未明确相关计算规则。因此，制定《办法》有助于明确和公开监管执法标准，提升证券期货监管执法依法行政水平。

《办法》征求意见稿共二十三条，主要内容包括：一是明确违法所得的定义。明确违法所得是指通过证券期货违法行为所获利益或者避免的损失。二是将违法类型区分为交易类违法行为和非交易类违法行为。前者原则上以“交易获利（避损）”作为违法所得,同时扣除与交易直接相关的成本和税费。后者原则上以“违法行为收入”作为违法所得。三是明确多个独立违法行为之间违法所得独立计算，彼此不得盈亏相抵。四是对内幕交易、操纵市场、利用未公开信息交易、违规转让证券等常见案件的计算方法予以明确。五是对被调查时尚未卖出证券如何计算违法所得进行规定。

欢迎社会各界提出宝贵意见，中国证监会将认真研究各方反馈意见，进一步修改完善后按程序发布实施。

中国证监会行政处罚案件违法所得认定办法（征求意见稿）

第一条【法律依据】为了规范证券期货违法行为的违法  所得认定，根据《 中华人民共和国行政处罚法》《 中华人民  共和国证券法》《中华人民共和国证券投资基金法》《中华人 民共和国期货和衍生品法》等法律、行政法规，制定本办法。

第二条【适用范围】 中国证券监督管理委员会（ 以下简 称中国证监会）及其派出机构行政处罚案件违法所得的认 定，适用本办法。

中国证监会对特定类型证券期货违法行为的违法所得 认定另有规定的，从其规定。

第三条【定义】本办法所称违法所得 ，是指通过证券期 货违法行为所获利益或者避免的损失。

违法所得应当根据违法行为的不同性质予以认定。交易 类违法行为将交易盈亏纳入违法所得 ，其他违法行为将因实 施违法行为所取得的全部款项或者其他获利纳入违法所得。

违法行为的获利包括已变现的获利和尚未变现的获利。

第四条【认定原则】违法所得数额的计算应当客观、公 平、公正，符合证券期货市场逻辑和经验常识。

第五条【共同违法】共同实施违法行为的，以违法行为 整体所获利益或者避免的损失为违法所得 ，但中国证监会另 有规定的除外。

第六条【盈亏不相抵】违反同一规定，实施两个以上独 立违法行为的 ，计算违法所得时不得将不同违法行为之间的 盈亏予以相抵。

第七条【计入范围】交易类违法行为的下列金额，计入 违法所得：

（一）证券、合约买卖价差所获利益或者避免的损失；

（二）非法持有证券获得的分红派息；

（三）与违法行为直接相关的其他经济利益。

第八条【扣除项 目】计算交易类违法行为的违法所得， 扣除下列支出：

（一）买入证券、开仓合约的成本；

（二）证券期货交易的印花税、交易佣金、手续费、登 记过户费；

（三）其他与证券期货交易直接相关的税费。

第九条【不得扣除项 目】计算交易类违法行为的违法所 得，不得扣除下列支出：

（一） 向他人借用资金、证券、账户等所支付的费用；

（二）为实施违法行为而购置设备、聘用人员、租赁场 地等所支出的费用；

（三）不属于直接交易成本、直接交易税费的其他支出。

第十条【成本匹配】违法买入的证券、开仓的合约，卖 出或平仓时按照先买入者先卖出的规则匹配成本 ，但利用内 幕信息买入的证券，卖出时按照后买入者先卖出的规则匹配 成本。

第十一条【余券盈亏】违法买入的证券， 已卖出部分以 实际盈亏金额计入违法所得 ，未卖出部分以账面盈亏金额计 入违法所得。

实施交易类违法行为违法买入的证券，除另有规定外， 按照以下方法计算交易盈亏并计入违法所得：

（一）利用内幕信息买入的证券 ，在内幕信息公开后首 个收盘价打开涨跌停板日起第五个交易日收盘前已卖出的， 以实际盈亏计入违法所得。尚未卖出的，以内幕信息公开后 首个收盘价打开涨跌停板 日起五个交易 日平均收盘价作为 卖出价计算账面盈亏并计入违法所得。

（二）操纵证券市场买入的证券 ，在操纵证券市场行为 结束日后第五个交易日收盘前已卖出的，以实际盈亏计入违 法所得；尚未卖出的，以操纵证券市场行为结束日后五个交 易 日平均收盘价作为卖出价计算账面盈亏并计入违法所得。

（三）其他违法买入的证券 ，在违法行为结束日后第五 个交易日收盘前已卖出的，以实际盈亏计入违法所得。尚未 卖出的，以违法行为结束日后五个交易日平均收盘价作为卖出价计算账面盈亏并计入违法所得。

第十二条【避损型内幕交易】利用内幕信息卖出证券所 避免的损失，计入违法所得。避免损失的金额，按照卖出金 额与该部分证券基准价值的差额计算。

卖出证券的基准价值，以内幕信息公开后首个收盘价打 开跌停板日起五个交易日平均收盘价计算。

第十三条【利用未公开信息交易】利用因职务便利获取 的证券投资决策、交易执行信息 ，违反规定，在投资决策或 者交易执行前后较短时间内 ，从事与该信息相关的证券交易 活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，所获利益或 者避免的损失计入违法所得。

利用投资决策、交易执行信息以外的其他未公开信息买 入证券所获利益或者卖出证券避免的损失，计入违法所得。

第十四条【违规转让证券】限制转让期内转让证券的违 法所得，除中国证监会另有规定的外 ，按照卖出金额与该部 分证券基准价值的差额计算。

违规转让证券的基准价值，以限制转让期届满后首个交 易 日的收盘价计算。限制转让期届满后首个交易 日晚于立案 日的，以立案 日的收盘价计算；立案日为非交易日或者证券 停牌的， 以前一交易 日的收盘价计算。

转让股票不符合法律、行政法规和中国证监会规定的， 违法所得参照前两款规定计算。

第十五条【其他交易类违法行为】实施本办法第二十条 第五项至第九项规定的违法行为所获利益，计入违法所得。

实施前款违法行为期间买入证券、开仓合约的成本，以 实际成本计算，但下列情况除外：

（一）合法持有的证券、合约未在成为禁止参与证券期 货交易主体后限定期限内处理完毕的，以实际买入成本与具 备主体身份前一交易 日证券收盘价或者合约结算价计算的 成本二者中较高者为准；

（二）取得发行人公开发行前的股权并持有至成为股票 的， 以取得股权的成本作为买入证券的成本。

第十六条【计算主体】交易类违法行为的违法所得，可 以由证券期货交易场所、证券期货经营机构或其他主体协助 计算。

第十七条【证券公司违法承销】证券公司违反《中华人 民共和国证券法》第二十九条的规定承销证券的 ，违法所得 按照承销业务收入计算。

第十八条【编造、传播虚假信息】编造、传播虚假信息 或者误导性信息，扰乱证券期货市场的 ，违法所得按照违法 行为产生的获利或者避免的损失计算。

第十九条【机构及其从业人员违法】下列情形按照违法 行为产生的收入计算违法所得：

（一）证券公司违法提供证券融资融券服务；

（二）证券公司、期货公司违法接受客户全权委托买卖 证券或者从事期货交易的；

（三）证券公司、期货公司从业人员私下接受客户委托 买卖证券或者从事期货交易的；

（ 四）基金管理人及其从业人员利用基金财产或者职务 之便为基金份额持有人以外的人牟取利益的；

（五）擅自使用“基金”或者“基金管理”字样或者近 似名称进行投资活动的。

（六）法律、行政法规、规章规定的其他违法行为。

证券公司、期货公司从业人员因实施前款第三项违法行 为获得的盈利分成、劳务费、佣金提成，计入违法所得。

第二十条【交易类违法行为】本办法所称交易类违法行 为，包括：

（一） 内幕交易；

（二）操纵市场；

（三）利用未公开信息交易；

（ 四）限制转让期内转让证券，或者转让股票不符合法 律、行政法规和中国证监会规定；

（五）禁止参与股票交易的人员违法持有、买卖股票或 者其他具有股权性质的证券；

（六）禁止参与期货交易的人员违法参与期货交易；

（七）证券服务机构及其从业人员违法买卖证券；

（八）传播媒介及其从事证券期货市场信息报道的工作 人员从事与其工作职责发生利益冲突的证券期货交易；

（九）证券公司、期货公司违法从事自营业务；

（十） 中国证监会规定的其他交易类违法行为。

第二十一条【期货参照】除本办法明确规定的外，期货 和衍生品市场违法所得的计算 ，参照证券市场违法所得计算 的规定执行。

第二十二条【特殊产品】违法行为因涉及特殊证券期货 产品或者无先例情形，难以直接适用本办法具体规定的 ，按 照本办法第三条至第四条规定的原则认定违法所得。

第二十三条【施行日期】本办法自×年×月× 日起施行。 本办法施行前已作出行政处罚决定的案件，不适用本办法。

《中国证监会行政处罚案件违法所得认定办法（征求意见稿）》起草说明

为进一步规范证券期货行政处罚案件违法所得认定工作，根  据《 中华人民共和国行政处罚法》（ 以下简称《行政处罚法》）、 《中华人民共和国证券法》（ 以下简称《证券法》）、《中华人民共  和国证券投资基金法》（ 以下简称《证券投资基金法》）、《中华人  民共和国期货和衍生品法》（ 以下简称《期货和衍生品法》）等相  关规定，结合执法实践，我会起草了《中国证监会行政处罚案件  违法所得认定办法》（ 以下简称《办法》）征求意见稿。现就相关  情况说明如下：

一、 制定《办法》 的必要性

证券期货行政处罚案件的违法所得是重要的违法事实，直接 关系违法行为的立案、量罚和涉刑移送，对行政相对人权益影响 重大。长期以来，我会形成了相应的执法惯例，但尚未制定统一 的违法所得认定规则。执法实践中，各方对违法所得计算问题经 常发生分歧。为统一行政处罚标准，提升证券期货行政执法规范 化水平，有必要制定《办法》。

《行政处罚法》第二十八条将违法所得定义为“ 实施违法行  为所取得的款项”，同时规定“ 法律、行政法规、部门规章对违  法所得的计算另有规定的，从其规定”。《证券法》《证券投资基  金法》《期货和衍生品法》《私募投资基金监督管理条例》等法律、行政法规多处条款涉及“没收违法所得”的法律责任，但未明确  计算规则。我会制定的《证券期货违法行为行政处罚办法》（证  监会令第186 号）第三十四条规定：“证券期货违法行为的违法  所得，是指通过违法行为所获利益或者避免的损失，应根据违法  行为的不同性质予以认定，具体规则由中国证监会另行制定。” 因此，制定《办法》也是细化落实法律、衔接规章的具体要求。

二、起草思路

《办法》 的起草秉持了以下原则：

一是以法律为依据原则。坚持以法律为依据的原则，紧紧围 绕《行政处罚法》《证券法》《证券投资基金法》等法律、行政法 规的规定起草，相关规定符合上位法精神。

二是公平公正原则。违法所得是对当事人权利义务具有重大 影响的基础事实。违法所得数额的计算须客观、公平、公正，符 合市场逻辑和经验常识，不人为加大或减少违法所得。

三是问题导向原则。对行政处罚实践中行之有效的惯例予以 确认。对各方尚有分歧的事项，则在遵循法律规定、梳理历史案 例、征询各方意见基础上作出原则规定或暂不规定。

三、 主要内容

《办法》征求意见稿共有23 条。第一条为制定依据，第二 条至第六条为违法所得认定的共性原则，第七条至第十六条为交 易类违法行为的计算方法，第十七条至第十九条为非交易类违法 行为的计算方法，第二十条至二十三条为有关名词的解释、说明以及关于施行日期的规定。

（一） 关于违法所得的定义

依据《行政处罚法》《证券期货违法行为行政处罚办法》，同 时借鉴“ 内幕交易刑事司法解释”“操纵市场刑事司法解释”对 违法所得的定义，明确违法所得是指通过证券期货违法行为所获 利益或者避免的损失。 因违法所得计算兼具法律属性和专业属 性，本身较为复杂，故既要保证规则“ 刚性”，约束过大的自 由 裁量权， 同时又要保证规则“ 弹性”，以适用特殊情形。根据执 法实践， 明确违法所得应当根据违法行为的不同性质予以认定， 同时允许我会对特定类型证券期货违法行为的违法所得认定另 作特别规定。

（二） 关于两类违法行为的基本计算方法

将违法类型区分为两大类：一类为交易类违法行为，包括内 幕交易、操纵市场、利用未公开信息交易和其他交易类违法行为。 根据惯例，交易类违法行为原则上以“ 交易获利（避损）”作为  违法所得，部分情况下包括获取的其他经济利益 ，同时扣除与交 易直接相关的成本和税费。另一类为非交易类违法行为，包括证 券公司违法承销证券、编造传播虚假信息、机构及其从业人员违 法等。非交易类违法行为原则上以“违法行为收入”作为违法所  得。

（ 三） 关于多次违法是否盈亏相抵 

当事人实施两个以上同类违法行为，不同行为既有盈利也有 亏损的，计算违法所得时是否盈亏相抵，是起草中的焦点问题， 在操纵市场案件中尤为明显。如当事人实施数个操纵行为，既有 盈利又有亏损的，是以盈亏相抵后的获利作为违法所得，还是以 盈亏不相抵的获利作为违法所得，计算结果差异巨大。《办法》 征求意见稿规定为，对于两个以上独立的违法行为分别计算违法 所得，彼此盈亏不得相抵。主要考虑是当事人实施数次违法行为， 社会危害性更大，且现有执法实践已采纳“ 以盈亏不相抵为原 则”。而盈亏相抵则面临一系列问题，如将时间间隔久远的两个 违法行为盈亏相抵，不符合一般的认知规律；允许盈亏相抵，可 能为当事人减少违法所得提供调整空间，例如在查处期间故意实 施“亏损” 的操纵行为， 以抵消前期“盈利”。

（ 四） 关于“余券 ”的数量基准日和价值基准 日

“余券”数量及其账面盈亏直接影响违法所得金额。《办法》 征求意见稿对于“余券”数量基准日规定为违法行为影响消除或  违法行为结束后第五 日。主要考虑是，该时间可以减少基准 日的  随机性、偶然性，同时和违法行为之间的因果关系更为紧密。而  “余券”数量确定后，以哪个日期的价格计算“余券”的基准价  值同样重要。《办法》征求意见稿拟将价格基准日和数量基准 日  予以统一，内幕交易按照内幕信息公开后打开涨跌停板日起 5 个  交易日平均收盘价作为余券基准价格，操纵市场按照操纵行为结  束后5 个交易日平均收盘价作为余券基准价格。主要考虑是此方案能够最大程度体现违法行为和违法所得之间的因果关系，且具 有客观公正、限缩裁量空间、平滑余券盈亏金额等优点。 同时， 如果涉案证券后续出现连续涨跌停的极端情况，5 个交易日均价 也不至于和违法行为结束时的价格偏离太大。