周刚志：中国传统法治文化之法理辩证

自秦以后，历代史家依靠传世文献探究秦律之内容，形成了“法家制法”及“秦律残暴”等基本判断，自近现代以来又形成了“中国法儒家化”等宏大叙事。此类认识也构成了“中国古代无法治”“中国缺乏法治传统与法治文化传统”等观念之学术依据，因而在近期形成了“中华传统法治文化存否”的理论争议。而随着晚近出土文献之大量涌现，秦律汉律等相关主题研究获得了前所未有的“新原料”。这些文献中秦汉简帛多为当时的司法文书、行政文书等未见世传之珍贵史料，所载律令条文、司法案例、行政伦理及相关规范解释，皆为一手实录，其内容之具体、体系之详密，与传世文献形成了鲜明对照，其中是否包含“法治”理念、制度及学术等文化基因，尤其需要我们从法治文化学的理论视角予以深度解读。

从一般意义上讲，“法治文化”主要是指法治体系中的精神、心理要素。我国法学界所研究之“法治文化”，多为“当代法治文化”，主要指涉“中国特色社会主义法治文化”及其基础理论等相关问题。中国特色社会主义法治文化是我国“法治系统”与“文化系统”之“交叉重叠部分”，其相关理论研究主要致力于建立社会主义法治文化研究、传播的“学科体系”“学术体系”与“话语体系”。李林教授指出，法治文化作为以“法治”为治国理政基本方式所形成的一种社会文化形态，广义上包括“一个国家中由法治价值、法治精神、法治理念、法治思想、法治理论、法治意识等精神文明成果，法律制度、法律规范、法治措施等制度文明成果，以及自觉执法、守法、用法等行为方式共同构成的一种文化现象和法治状态”，狭义上仅为“关于法治精神文明成果和法治行为方式相统一的文化现象和法治状态”。然则，不论采“广义”还是“狭义”之立场，学界对于“中国传统法治文化”概念，一直持有相当激烈之争议。进而言之，中外学者对于“传统法治文化”“传统法律文化”的理论研究，存在两种截然不同的理论认知模式：其一是“以今非古”，即以当今之法治标准非议中国古代的法治理念及治理实践，怀疑或否定中国传统法治与中国传统法治文化的中国法学者多持此论，其问题在于：以当今时代的法治观评价中国古代治理实践与法治学说，不仅难以阐明古人所处之时势及其面临的法制问题与挑战，亦难以对历史上特定治理实践的法治性质及其历史成就作出公允之评价，更遑论求取古今中外“法治”“法治文化”之“最大公约数”。其二是“以古证今”，即以古代曾经存在的所谓“法治理想”论证当今的法治观念或特定法治模式的合理性，以欧美法治传统自居的西方学者多持此论。譬如：英国学者哈里斯认为：“追求法律面前人人平等，努力确保程序公正，废除酷刑和奴隶制，推动判决的一致性，努力使法律更通俗易懂，以及使官员可归责，这些全都是雅典人持续推进的目标。雅典人和其他希腊城邦的公民在建立民主和选治方面迈出了重要一步。我们有责任继续他们的工作，使他们为本国公民（在某些情况下，也包括自由的非公民）创设的保护措施惠及地球上的所有人。”此种研究进路的问题在于，其以所谓古代希腊等古代“法治”观念作为当代法治理念的历史渊源，而无视其间是否存在真实的逻辑联系与历史关联，往往会构成单纯的“以论代史”，而有过于美化所谓“雅典法治”之嫌。马克思主义唯物史观的核心要义，在于并非从思想或观念本身入手，而是从特定时代某种观念的物质条件、政治经济与文化环境为基础，探讨其存在的合理性与正当性，进而澄清历史上各种思想理论的承继关系。基于此种认识论立场，本文采用广义的“法治文化”概念，拟从“法治理念文化”“法治制度文化”与“法治思想文化”等三个层面，探讨中华传统法治文化的性质与内容。

一、人治与法治：中国传统法治理念文化之法理辩证

王国维认为：“吾辈生于今日，幸于纸上之材料外，更得地下之新材料。由此种材料，我辈固得据以补正纸上之材料，亦得证明古书之某部分全为实录，即百家不雅驯之言亦不无表示一面之事实。此二重证据法，惟在今日始得为之。虽古书之未得证明者，不能加以否定，而其已得证明者不能不加以肯定：可断言也。”中国古代有没有法治观念或法治文化？先秦法家学说究竟是主张“人治”还是“法治”？能否以秦代法制的“专制”属性而排斥其“法治”要素？对于这些问题，我们都需要在既有研究基础上，再进一步汲取新史料的新成果并加以深入地分析思考，使秦汉法治文化能够真实地呈现其复杂本貌与原貌。

（一）中国传统法治理念文化之理论争议

第一，“中国传统法治文化”概念之理论争议。当前，我国有不少学者对于中国传统法治文化或古代法治文化做了颇为精到的肯定性论述。譬如，何勤华认为：“中华优秀传统法律文化蕴含的法治思想内容丰富、博大精深，如以法为本、缘法而治、刑无等级、法不阿贵等理念，不仅在历史上放射出耀眼的思想光芒，也为人类法治文明发展作出了独特贡献。”韩伟、闫强乐提出：“法治文化是中华优秀传统文化的重要组成部分，正确对待传统法治文化，积极取鉴其优秀成分，正是文化自信的自然表现，也是中华文化传承的重要条件。”然则，何谓中华优秀传统法律文化中蕴含的“法治思想”“法治文化”？为何中国传统文化会蕴含着“法治文化”？学者多从中国传统思想中的法治因素等角度予以论证，或者从“法治”的必要性或法治的意义予以推演。譬如，严存生认为：“国家的治理离不开法律，应实行‘法治’，因而世界上所有的国家都存在‘法治’的观念和现实。”前述诸种观点固然不乏“法治历史自信”与“法治文化自信”，但是其论证思路或有过于简略之嫌。

因而，前述诸种观点亦引发了不少学者的质疑。譬如，刘作翔认为：“从管仲、商鞅、韩非子等法家代表人物的学说来看，有很多关于法治的观点，而且从一些具体内容上分析，有些观点和现代法治观念有接近和形似之处，但是这种法治观念和法治思想，同现代的法治观念和法治思想有本质的不同，也不是法治文化。因为法家的法治观点是建立在皇权专制统治基础上的，不是建立在民主基础上的，它的价值基础是专制和独裁，是皇权统治下的法律制度体系，与现代法治所包含的民主、人权、自由、公平、正义等人类价值是不相容的。所以，中国古代法家的法治观不是现代的法治观，因而，不能被称为法治文化。”刘作翔的论点，主要是以现代法治之立场评价韩非子等法家学说与中国传统专制制度。如此，则中国古代社会固然难有“法治”“法治文化”之谓，古代希腊、罗马等国亦何能有“法治”“法治文化”之名？因而，有学者将西方“法治”界定为“狭义法治”，将“以法为治”视为“广义法治”，尝试在二者之外寻求“第三种方案”的“法治”，即“客观性之治”“确定性之治”。此说在法学方法论上之意义，在于其寻求古今中外“法治”“最大公约数”的理论自觉，但是其所谓“客观性之治”“确定性之治”，因缺乏具体的规范阐释与总结，依然具有太大的不确定性，难以构成我们今天认定“法治文化”“传统法治文化”之基准。

此外，刘作翔等学者以法家学说评价中国古代法治或传统法治之有无，实质上隐含了“法家创立中华法系之源头（如‘法经’）”等中国法律史上之“定论”，可谓其来有自。然则，“法家创立中国法”“法家代表中国法治”等命题，在近代以来不乏争议。譬如，梁启超将先秦法治主义归结于“法家”和“墨家”两大学派：先秦学派最有力的四家，一儒家，二道家，三墨家，四法家；它们分别对应四大潮流即儒家的人治主义与礼治主义，道家的无治主义，墨家的人治主义与法治主义，法家的法治主义。梁启超力主“法家主张法治”，被我国当代学者称为第二期法家的典型代表。但是，另有不少学者仅对法家的“法治”理念作了有限或者克制之承认。有学者整理了近代以来学者对于法家学说的观点，认为严复、萧公权、梁治平等人属于“法家人治说”，梁启超、沈家本、胡适、徐进等人属于“法家法治说”。其实，梁启超、沈家本能否归入“法家法治说”暂且不论，沈家本本人就并不认同将中国古代法家法治说与欧美法治说混为一谈。他曾提出：“或者议曰，以法治者，其流弊必入于申、韩，学者不可不慎。抑知申、韩之学，以刻核为宗旨，恃威相劫，实专制之尤。泰西之学，以保护治安为宗旨，人人有自由之便利，仍人人不得稍越法律之范围。二者相衡，判然各别。则以申、韩议泰西，亦未究厥宗旨耳。”沈家本此说虽然没有明确否认中国古代的法治，但其指控“申、韩之学以刻核为宗旨”，并以此褒扬“人人有自由之便利”的“泰西”之学，实质上已经体现了其“崇尚泰西之学”的价值立场。而胡适则走得更远，他根本不承认“法家”的存在，只是承认中国古代有“法治之书”。以上诸种观点，尤其是“法家代表人治说”与“法家创法说”，共同构成“中国传统法治文化缺失论”之重要论据。

第二，“中国传统法治文化缺失论”之质辩。从论证的逻辑上来看，以法家学说之内容否认中国传统法治与传统法治文化之存在，实质上落入了“以论代史”之逻辑谬误。现代学者对于中国古代法的认知，尤其是对于法律史的研究，往往容易落入这样两大误区：其一是“以论代史”，即以历史上的某种理论为依据断言其制度形态，以其理论观点之辨析替代史实考证和史料辨析。其二是“以考避论”，即拘泥于文字考证和文本辨析的所谓“考据学”，以繁琐的历史考证替代艰难的史实判断，拒绝将史料研究获取的“新知”用于宏观历史的分析。为了突破这两种法律史研究的困境，我们需要在马克思主义唯物史观的引领之下，将史料考证的成果置于“物质决定精神（观念）”的方法论框架之中，尝试探寻特定历史观念的物质基础及其历史环境的内在关联性，寻求史实之间的逻辑关联与社会发展的内在规律，随时准备以开放的心态对待新的史实、验证已有的结论并获取新的历史解释。由此而言，即便先秦的申韩之学构成秦代法制之重要理据，其相关学说也未必可以完全转化同时期的法律制度——任何一个时代的法律制度之生产与演化，均是各种现实因素“合力”影响之结果，而非某一思想等单一因素决定之产物。因而，我们也不能想当然地以申韩之学的弊端指斥当时秦代法制之弊害。实际上，从云梦秦简《日书》《封诊式》所记载的婚嫁礼仪及严惩“同母异父相与奸”等乱伦行为的内容来看，秦国并非单纯“以律治国”，亦非独用法家之学治国，而是很早就推行了“礼律并用”。因此，有学者研究后得出结论：“对秦国‘无礼义’的指责和批判，主要出自六国游说之士，更多应该算是纵横家们谋求合纵抗秦的外交辞令。两汉儒生进一步继承和肯定这一话语，除了用于对待政治的警示外，还多了一层对汉代政权合法性认同的意思。”“实际上，秦灭六国之后，礼制建设有增无减。”

如果从现代民主法治的观念及其标准评价中西古代法制，或者以西方现代法治观评价欧洲中世纪以前的制度，则历史上中外各国皆难以符合所谓“法治”标准——毋庸讳言，受法律价值、法律技术，尤其是历史发展阶段等因素的局限，中国传统法制难以符合现当代“法治”标准，甚至难达其基本标准。即便如此，我们也不宜将中国传统治理理念一概归结为“人治”，毕竟中国历代都不乏“舍身求法护法者”尝试限制官吏的权力甚至限制皇权，乃至不惜代价谋求减少、遏制财政支出以保养民生。黄仁宇曾言，我们今后写历史，应当继续收集原始资料，不要急切地以道德的名义论断，应当注重非人身因素所产生的作用。简单将中国传统政制及其问题归结为“人治”或“专制”，而忽略其复杂的历史时代背景，很容易使我们陷入一种法治智识和法治伦理上“虚幻的优越感”，实质上却无济于我们澄清中国法制史上之种种迷雾，亦难以帮助我们“以古为鉴”改进现代法治，妥善处理现当代的相关社会经济问题。更何况，欧美以其分权体制为基础的所谓法治观，同样也面临诸多的质疑与挑战，根本不存在所谓“完美制度”之美誉。於兴中即认为：“法治的观念最初产生时不过是一种理想，即用预先制定好的法律规则指导并拘束人的社会行为，以避免人的任意性。”由此种相对中性的“法治”概念而言，则云梦秦简与岳麓秦简等晚近出土文献所展示之秦律，其“法治观念”“法治精神”并不乏见。譬如，云梦秦简《为吏之道》中有这样的记载：“吏有五善：一曰中（忠）信敬上，二曰精廉勿谤，三曰举事审当，四曰喜为善行，五曰龏（恭）敬多让。五者毕至，必有大赏。”其中，“忠信”“精廉”“审当”等品行虽非法治职业伦理之核心，亦当为法治理念之要素。当然，为何崇尚“五善”的秦代官吏，却在历史上留下了“暴秦”的千古骂名？有学者将其归结为“秦代政治思想前后变化的结果”。然则，以秦代石刻与晚近出土文献的相互印证，至少说明所谓“人治”“（刑）律治”等现代用语，并非概括秦代政制或法制理念的合适概念。质言之，将秦代及以后中国传统法制贴上“人治”“（刑）律治”的“标签”，并以此种“标签化”的学术立场扩展至研究进路，或将导致中国学人的“自我东方化”与中国传统治理实践的“自我污名化”，进而将中国传统法律文化拒之于中国社会主义法治建设的“法治资源”之外，使我国法治建设之智识资源完全仰仗于他国之供给，则不免丧失独立思考的能力与自信。在贸易战、法律战日益激烈的当今时代，此为中国社会主义法治建设所不堪设想之前景，亦为中国法治研究所不堪承受之结果。

（二）中国传统法治理念文化之法理辨析

中国传统法治理念及法治文化缺失论之理论逻辑，除了以“先秦法家创法”论及“法家学说实质为人治”论等逻辑演绎进路外，亦可为“中国古代专制政体”或“中国古代专制政制”等相关论断之重要推论。此说为欧洲学者提出后随西风东渐传入中国，一度成为我国社会科学界尤其历史学界关注与争议的重要论题。然则，“中国古代专制政体”或“专制制度”的根源何在，其是否必然不容于“法治”“法治文化”？此为我们不可不慎思与质辩的重要论题。

第一，域外“东方专制主义”论之质辩。在16至18世纪时期，中国的君主政体一度成为欧洲思想界褒扬甚至推崇的政体范本。譬如，传教士利玛窦1597年的一封书信中提出中国政制更像一个共和国，因为“帝国的统治权都掌握在文人的手中”；另一位传教士基歇尔在1667年《中国图说》中盛誉“中国优良政体”，并将其归结为“哲学王统治”和“良善的法律”；杜赫德于1735年出版《中华帝国全志》被誉为“18世纪欧洲的中国百科全书”，其评价“中国法律建立起来的优良秩序是无与伦比的”。同时期法国重农主义学派的代表魁奈则言：“用专制一词来称呼中国政府，是因为中国的君主独掌国家大权。专制君主意指主管者或当权者，因此这个称呼可以用于执行法定绝对权力的统治者，也可以用于篡夺专制权力的统治者，而后者执政不论好坏，其政府都不受基本法则的保护。”“中国的制度系建立于明智和确定不移的法律之上，皇帝执行这些法律，而他自己也审慎地遵守这些法律。”由此可见，从16至18世纪前期，欧洲国家对于所谓“中国政制”尚持中立甚至是褒扬的态度或者立场。但是，从18世纪开始，此种情况开始发生变化：法国思想家孟德斯鸠受旅居法国的中国人黄嘉略影响，对于中国法形成不良印象并作了相关描述；而雍正皇帝即位以后，对于在华传教士采取了一系列限制措施，更是引发教廷的争议和反感。19世纪欧洲列强崛起，英国商人、汉学家小斯当东在选择性翻译《大清律例》时对当时的中国法作了富有偏见的评价，譬如：中国法不具有独立性品格，所有法规都与刑罚相关，等等。

由是，所谓“东方专制主义”与“中国无法（治）论”等极具西方文化本位的学说因此形成，成为欧美国家的偏见甚至融入其意识形态。进而，孟德斯鸠、霍尔巴赫、黑格尔等西方理论家的论述和小斯当东等人对中国法的引介，最终成为欧洲政治学家刻意贬低中国传统政制、论证西方制度优越性的重要依据。在这一过程中，所谓中国专制政体优越论或落后性的理论，恰是伏尔泰、孟德斯鸠等人争论何谓法国理想政体、如何构建理想政体的“底本”；中国传统政制无意中“躺枪”，成为当时法国思想家及后来欧美政治学家构建西方法制优越性乃至西方文化优越性的重要论据。20世纪以后，美国学者魏特夫是“东方专制主义”理论的重要代表，其所谓“治水社会”产生“东方专制主义”的观点及推理逻辑在西方理论界产生了广泛影响，一度被不少中国学者所推崇。魏特夫认为，在干旱和半干旱地区需要人们利用灌溉等治水的办法来克服供水的不足和不调，这样的工程时刻需要大规模的协作，因而必须建立一个强有力的领导，于是便产生了组织网以及总是巧妙地准备行使最高政治权力的专制君主——“一般农业管理者建筑的趋向在中国的变体，反映在许多复杂的工程中。中国的第一个皇帝秦始皇在掌权初期就开始建设巨大的治水工程；他在位期间，完成了非治水性质的公共的和半私人性质的巨大工程。他在消灭了所有反对他的列国诸侯以后，就建筑了上述的驰道网，使他的官员、信使和军队容易到达他的辽阔帝国的所有地区。后来他加固了长城，抵御北方的游牧民族。”

诚然，中国是世界上旱涝灾害多发的国家之一，史料记载公元前205年至1949年期间共发生水灾1029次，较大的旱灾1056次。然则，治水的需要可能是秦律中《工人程》《徭律》等规范产生的重要依据，但是并非必然导致大规模治水组织的产生。秦国历史上最大的水利工程即都江堰，建于秦昭王末年而非秦始皇时期，秦始皇时期修建灵渠和郑国渠亦非秦始皇掌权初期。可见，魏特夫的描述多有失实。更何况，在西亚、非洲等干旱地区，亦未因治水或抗旱之需要而必然出现其所谓之治水工程的“组织网”及其“专制君主”；而且，云梦秦简中有大量的工程规范，但是却并未有专门“治水律”。因此，所谓“治水社会”产生“东方专制主义”等关于秦代法制的论点，至少从当前的出土文献来看缺乏史料支持。云梦秦简《语书》中，“南郡守腾谓县、道啬夫：古者，民各有乡俗，其所利及好恶不同，或不便于民，害于邦。是以圣王作为法度，以矫端民心，去其邪避（僻），除其恶俗。”此种论述虽不免有粉饰太平之嫌，从论证逻辑而言，其与西方的社会契约论亦有异曲同工之处。具体而言，云梦秦简《语书》所阐发的“圣王制法以矫民心、正邦俗”逻辑，指向礼法对社会秩序的规范功能，与治水需求并无必然关联。秦律中不乏工程管理之规范，但未见专制权力因治水而生的痕迹，反过来说明秦律的产生和演化，均是源于社会治理之实用考虑。由此而言，魏特夫的论断不仅缺乏出土文献之支撑，亦有悖于其他法域的治理实践经验。

第二，中国古代“君主专制”说之辨析。在西方政制学说的影响下，近代以来所谓中国“传统专制制度”说也引发了中国学界的相关争议，其议题广泛涉及包括中国传统君主政体性质以及专制政体与立宪政体的区别，等等。譬如，1950年钱穆著《中国传统政治》一书，对中国“传统专制政治说”提出质疑，张君劢则发表《中国专制君主政制之评议》予以驳斥：“专制政体与立宪政体为对待之名辞，一指权力无限，一指权力有限之谓也。”“吾国之君主专制，自秦一统后开始。”实际上，“专制”是否必然为“法治”“法治文化”之对立面？进而言之，近代以后欧美日诸国所谓立宪制度之建立，是否必然使其脱离专制制度之传统？此为我们研究近代政制史需要审慎考察的重要问题之一。譬如，针对清末立宪派的观点，刘汝骥提出：“读日本国史，明治元年诏曰：大小政令自天子出。若夫议院之设。国会之开，乃迟迟至十年、二十年以后，则虽谓明治为专制之君可也，而世不察。”实际上，日本“明治维新”后的日本政制，乃是以立宪之名掩盖其军国主义与专制政制之实，加拿大学者赫伯特等人早有定论——“（明治）宪法是（日本）依照仁爱专制理念拟定的，一直是专制统治不可撼动的工具。”“明治宪法”实为“专制宪法”，其中尤可资为明证者，赫伯特等人还举例说明：伊藤博文自1884年着手立宪工作并成立所谓“制度取调局”作为立宪过程中的调研机构，其隶属于宫内省并成为隔绝外界影响的神秘部门；1887年12月25日，日本政府通过了《保安条例》这个“自维新之后最具压制性质的法令”；等等。笔者无意以日本明治宪法的专制主义为中国传统专制制度辩护。不过，既然中国学者愿意承认日本明治君主专制政体下尚有“法治国家”之起步，又何必执念于中国古代君主专制制度不容于“法治理念”“法治文化”？此为我们尚需审慎反思的学术问题。

亦如马克垚所言：“专制主义统治不是无限王权，而是有限王权”。“以现代民主、人权等思想评论古代，就犯了非历史主义的错误。”笔者无意于美化秦代以来中国传统君主专制政体的属性及其存在的弊害；中国特色的全过程人民民主制度，恰恰是建立在检讨、反思中外诸种治理模式之利弊得失的基础之上。中国共产党领导中国人民创建的人民共和国及其政权组织形式即人民代表大会制度，乃是近现代以来符合我国国情、体现社会主义国家性质、保证人民当家作主的唯一正确选择，也是能够有效凝聚全体人民力量共同推进中国式现代化的最优制度，具有强大生命力和显著优越性。更何况，创造了如此伟大成就的中华民族，怎么可能像孟德斯鸠所描述的那样因气候等原因而“天生具有顺从的奴性”？从晚近出土文献所载秦律的内容来看，秦代开始建立的君主专制政体及其创立的秦律，实质上并不乏公正公平的法治理念，实不宜因其附属于君主专制政体而否认其法治理念之存在。譬如，《封诊式》“治狱”篇曰：“治狱能以书从迹其言，毋治笞掠而得人情为上，治笞掠为下。有恐为败。”《讯狱》则言：“凡讯狱，必先尽听其言而书之，各展其辞，虽知其詑，毋庸则诘。”此文虽然没有彻底禁绝刑讯逼供，限制刑讯适用之意已经溢于言表；尤其是“尽听其言”“各展其辞”所体现的公平公正精神，在某种程度上并不亚于英国早期的“自然正义原则”及法治精神。

二、礼法与律令：中国传统法制体系之史料辩证

关于“中国传统法治文化”概念能否证立的问题，我们不仅需要对中国传统治理理念、制度理念及其相互关联的历史予以系统、深入考察，还需要对中国传统法制体系及其构成予以仔细辨析——欧美法学界所流行的中国古代“无民法论”“无法治论”等法律东方主义的观点，亦可能与小斯当东将《大清律例》译为《大清律例：中国刑法典的基本法及补充条例选》并导致重大误解相关。譬如，美国学者莫里斯等人即认为：“中国古代虽然制定了很多且具有较高水平的法典，但传统的中国社会却不是一个由法律来调整的社会。”“法就是刑，成文法的最初含义就是刑法。这种意识在中国一直保留到20世纪初，到1906年行政体制变革以前，政府的最高法律机构仍被称作‘刑部’。”进而言之，“重刑轻民”“重刑之下无法治”等欧美学界关于中国古代法、中国传统法制体系的“偏见”，其于近代以后被引介至我国以后，也深刻影响了中国法学者对中国传统法的自我评价，甚至构成了中国当代学者关于中国古代“无法治论”“传统法治文化缺失论”之重要外援。由此而言，“中国传统法治”“中国传统法治文化”之存否等问题，不仅是厘清中国特色社会主义法治文化建设的历史参照之重要课题，亦为域外“传统中国观”“中国法治观”之重要基础，其意义之重大自不待言。

（一）中国传统法制体系之理论争议

如前所述，近世纪以来，“中国无民法论”“中国无法治论”的观点形形色色、种类繁多，其理论之基础，无外乎中国历代律典“刑民不分”的立法体例，进而推演出中国传统法制“重刑轻民”甚至“无民法”的刻板印象。为了颠覆或者驳斥此种偏见，从20世纪初开始，中国法史学者就开始有意无意地予以回应。譬如，民国时期法学家陈顾远认为：“为社会生活之轨范，经国家权力之认定，并具有强制之性质者，曰法；为社会生活之形象，经国家公众之维持，并具有规律之基础者，曰制。”陈顾远基于广义上的“法制”概念，认为“礼别于‘仪’而归于‘法’”，提出“我国古代民刑不分实非正确之论”等等，为后世学者确立了“独立思考”“自主研究”的典范。

第一，律典即刑典？从历史上看，中国古代“律典”即“刑典”之说，源自中国史籍上所记载之李悝撰《法经》“皆罪名之制也”，而后商鞅携《法经》入秦并“改法为律”等故事。据此，则中华法系的律典之源头《法经》实为刑典，历朝承袭以至于清代。然则，尽管《史记》《汉书》均曾有提及李悝，但是直至《晋书·刑法志》才记载李悝著《法经》六篇即《盗》《贼》《网》《捕》《杂》《具》，《魏书·刑法志》才记载商鞅携《法经》入秦：“商君以《法经》六篇，入说于秦，议参夷之诛，连相坐之法。”实际上，不论是李悝撰写《法经》还是商鞅携《法经》入秦并“改法为律”，历来均不乏质疑者。譬如，日本学者仁井田陞即提出李悝所著《法经》乃是伪书。杨鸿烈在《中国法律发达史》一书中更是指出：“从战国到秦法律史的原料即为司马迁的《史记》；副料却多，不可胜说，如《晋书·刑法志》《唐律疏义》《唐六典》都有关于魏李悝《法经》六篇便是赝品，毫不可信。”

从秦汉以后历代律典的内容来看，其均不乏刑律以外的民事法规范等相关内容；故而，基于律典中刑事法规范之存在即将中国古代律典认定为“刑典”，甚至断言中国古代“重刑轻民”或者“没有民法”，当有以偏概全之嫌。张晋藩认为：“那种从中国古代代表性的法典的体例与结构出发，断言中国古代只有刑法，没有民法，无疑是混淆了法律体系与法典体例两个不同概念。”从晚近出土文献中，睡虎地秦简所见秦律以其体系化的律文与清晰的逻辑构架，呈现了秦代律令体系之“一角”。因云梦11号秦墓的墓主喜基于职业需要，而对秦律作了有目的的整理及汇编，使睡虎地秦简所见之秦律尚不失其形式性法典化之重要价值。在晚近出土文献中，尤以云梦秦简最富有体系建构之价值，亦因当时考古发掘者采用科学的清理编号方法，较好地复原了秦律原本的体系构架。云梦睡虎地11号墓一千多枚秦简中整理出《编年记》《语书》《秦律十八种》，以及《法律答问》《语书》等相关解释性规范。其中，《编年记》涉及墓主喜的家族，以及喜从军到治狱的职业经历，揭示了11号墓汇聚了这么多秦简的缘由。《法律答问》是关于秦律的法律解释；《语书》是当时南郡郡守颁发的文书，以及关于“良吏”“恶吏”的标准；《封诊式》则是关于治狱、讯狱的程序性规定，以及讯问笔录、受案登记笔录等示范法律文书；《为吏之道》则主要是秦代官吏的职业伦理准则；等等。相对而言，湖南大学岳麓书院从香港所购得之“岳麓秦简”，因其出土地址与发掘过程不明而带来整理与解读的诸多难题，但是其中出现的《盗律》《贼律》《杂律》《具律》《亡律》《索律》等律名对云梦秦简所载秦律构成了有力的补充，《司空律》《徭律》《行书律》等律名则与云梦睡虎地秦简构成了相呼应的关系。更为重要的是，岳麓秦简中大部分是令文。其不仅印证了云梦秦简《语书》中南郡守腾的相关解释，也对秦律令体制提供了极有价值的证据。至于湖南龙山县所出土之里耶秦简，因其更为散乱，而且似多为行政文书，其法治内涵及价值尚有待进一步发掘。

第二，礼制与律制。陈顾远认为：“这个为古代政事法、民事法所在的礼，在秦汉以后，也有一部分渐次以成文法的形式出现。像唐宋两代存事制的‘令’，隋宋两代立政事的‘格’，历代树体制的‘式’，梁陈两代申政事的‘科’，唐元明清定组织的‘典’，不必每代都属于律的补充法，或代律而用之。”由此而言，中国古代的礼制，在相当程度上属于民事规范、宪法规范、行政法规范与道德规范的混合体；而且国家颁布的礼制规范多具有国家认可或实施的强制效力。因而，“礼法并用”“德主刑辅”的“礼法传统”，构成了中国传统法治文化的重要特色。进而言之，如果从“国家法规范”这一底层含义看到中国传统法制体系，则中国传统法治并非单纯的“刑律之治”，至少是“礼法之治”或者“礼法兼治”。因而，中国传统的“法治之学”，不能仅仅局限于“律学”或“律法学”，至少还必须包括“礼法学”。此种涉及中国传统法、传统法治与传统法学之立场与视角，不仅可以帮助我们脱离欧美法学者关于中华传统法治文化之偏见，更可使我们深化关于中华传统法治文化之认识，更为深刻地理解法治文化的本源与特质，从中汲取经验智慧，为建设中国特色社会主义法治文化提供借鉴。

（二）中国传统法制体系之历史辨析

如学者所言：“在现代人眼中，法典是一部被赋予规范效力的大而全的百科全书，它的复杂程度远超个体的人的认知水平，是一个国家或民族的历史智慧的结晶，因而在权力和知识的维度享有至高无上的地位。”然则，“法典”“律典”不仅是立法成果日积月累的重要成果，亦为各国法律研究概念化、体系化之重要突破。因而，如湖北云梦睡虎地所见秦简所载之秦律条文，能否构成“法典”或“律典”等问题，依然是中国学界颇有争议之话题。有文博专家认为：“睡虎地秦律是中国迄今发现最早、最完整的法典。”陈伟也认为：“作为秦汉统一帝国运行的重要制度支撑，律令典章高度发达……20世纪70年代以来，法律简牍层出不穷，更为秦至西汉早期律典的复原提供了可能。”不过，相对于文博专家与历史学家对于“法典”“律典”的判断，法史学者与民法学者可能有完全不同的观点。譬如，欧扬认为：“秦没有进行‘法典编纂’，秦特定的律令篇章是时时补缀而形成的‘百衲衣’。秦律与秦令都没有形成法典，‘律典’‘令典’称谓是不妥的，秦律令持续不断地进行革新。”而民法学者亦坚持认为，成文法与法典并非同一回事，“法典是一个高度理性的相当稳定的具有自身逻辑的法律系统，是成文法发展到一定阶段才可能出现的产物。”从我国法典化论者或研究法典化的法学学者的论述来看，秦律实难以被视为中国早期法典化的范例，我们至多可以将其视为中国古代法典化运动历史的一个重要阶段。

不过，近年来我国法学界对于云梦秦简、岳麓秦简等出土文献研究不断深入，法律史学者就秦代法制的律令体系构成形成了相当程度的共识。譬如，杨一凡认为：“中国古代法律体系从形成到不断完善，大体经历了从‘律令体系’转化为‘典例体系’的四个发展阶段。秦汉时期，初步形成律为‘常经’、令为‘损益’的律令法律体系。”肖洪泳则认为：“律主令辅这一关系在秦汉时期的表现主要有二：一是律为‘常法’，是具有普遍性与恒常性的成文法律……二是令作为皇帝对官吏执行法律或者实施公务所发出的旨意，又会在很大程度上就律的具体适用作出进一步的解释，也可能就律的具体实施向官吏提出步骤、方式、方法等一系列程序性的规定，并进而对官吏违背令的旨意的行为作出惩罚性的规定。”学者对于中国传统法制体系的构成，尤其是对律令体系的构成及其效力位阶或有不同见解，但是秦汉法制体系的律令二元结构，已经形成若干学术共识。

第一，秦律。20世纪70年代以来，云梦睡虎地秦简、龙岗秦简、里耶秦简和兔子山秦简相继问世，学者以这些新材料为基础竞相开展研究，形成了较为丰硕的学术研究成果。而晚近出土文献中最具学术研究者，当属云梦秦简所见之秦律。云梦秦简所发掘《秦律十八种》共计201枚竹简，涵盖了多个领域的内容。其一，农业林业管理，包括《田律》《厩苑律》，其中包含了最早的环境保护规范和禁酒令，等等。其二，财政金融管理，如《仓律》《金布律》《徭律》。《仓律》包括了部分农业管理规范，《金布律》则规定了当时的货币制度。其三，工商业管理，如《关市律》《司空律》，主要规定了秦代的度量衡制度与用工制度、工程管理制度，等等。其四，标准化管理，如《工律》《工人程》《均工》。权威机构颁布和实施相关标准，是“获得最佳秩序”的重要方式或路径。“秦始皇统一中国后，规定‘书同文、车同轨’，统一了货币、文字和度量衡，这是一次典型的全国范围内大规模推行标准化的活动。”从秦简所见标准化内容所实施的时间来看，其推行标准化的实践并非始于秦始皇统一中国之后，而是一项长期推行且卓有成效的实践活动；但是，受当时教育制度及文字普及程度等因素的影响，秦代标准化管理的适用对象并非秦政权所辖之臣民，而仅得为其官署之官吏群体。其五，官吏与军爵管理，如《置吏律》《军爵律》《效律》《传食律》《行书》《内史杂》《尉杂》《属邦》。这些律条应该是由墓主喜根据其职业需要所摘抄的部分内容，而非秦律的全文。譬如：另外一组六十枚的秦律《效律》，被认为体现了秦律十八种中“效律”的全文版，部分内容与前文相同，更为详细地规定了核验县和都管理物资账目等相关制度。而且，秦律远非前述十八种，还有一部分秦简被整理为《秦律杂抄》，记载了《除吏律》《游士律》《中劳律》《捕盗律》等十一种秦律。尽管云梦秦简所见之秦律已经具有相当程度之系统性，其秦律是否得以构成秦代之“律典”，而体现其法典化发展水平？有学者认为：“古代和中世纪的文本总体上是稀缺的，能够阅读文本的人的数量也是稀少的。其次，这些文本或多或少带有神圣的属性，它们通常并不能被当作分析和检视的一般对象；同时，由于文本疏离于流通领域，缺乏可以计算的经济价值，因而书籍未必都具有实用性，文本所呈现的意义也未必都是可以被广泛理解的。”诚然,在现代民主法治国家，法典不仅是立法技术发展的重大成果，亦为人民知晓、适用、捍卫法律的重要依据，不过其本身尚需以良好的国民义务教育为基础。可以想见，在争夺天下或天下初定的秦统一战争时期及短暂的统一期间，秦国实无此等实力、亦无此等技术编纂法典或者律典。当时能够对已有之秦律做整理、汇编工作者，只能是云梦11号秦墓墓主喜等秦国基层官吏。正因为如此，我们也不难推测，云梦秦简所见之秦律，是中国在前法典化、前律典化时代，难得一见的秦律汇编，其有序化、体系化的原因，主要在于墓主喜生前的工作需要、习惯和死后以其随葬的愿望。

第二，秦令。律令二元体制乃是中国秦汉等时期传统法制体系的重要特征，或者说，令是律的延伸和补充。究其源头而言，近代以来分别有沈家本的商周起源说和陈顾远的秦汉起源说，日本学者堀敏一、仁井田陞、大庭脩多质疑秦令之存在。然则，从云梦秦简、岳麓秦简的内容来看，秦代在律之外别有令在，当属无疑。云梦秦简《语书》中，南郡守腾谓县、道啬夫：“法律未足，民多诈巧。故后有闲令下者。”由此可见，“令”的出现，主要是补“律”之不足，其更为灵活而且快捷；但“律”与“令”的立法程序是否有所区别，则目前尚不明了。经学者整理研究，岳麓书院藏秦简所见的令名已有二十余种，如内史郡二千石官共令、内史官共令、内史仓曹令、内史户曹令、内史旁金布令、四谒者令、四司空共令、四司空卒令、安口居室居室共令、口口口又它祠令、辞式令、尉郡卒令、郡卒令、廷卒令、卒令、县官田令、食官共令、给共令、赎令、迁吏令、捕盗贼令、挟兵令、稗官令等。从岳麓秦简中整理出的令名来看，令名的来由大致有二：其一，大部分的令，其名由颁布对象而得名，譬如：内史郡二千石官共令、内史官共令、内史仓曹令、内史旁金布令、四谒者令、四司空令、四司空卒令、尉郡卒令、郡卒令、卒令，稗官令，等等。有学者认为，“共令”应为“供令”，譬如“内史郡二千石官共令”“廷内史郡二千石官共令”，等等。实际上，如果令确定是以其规制对象得名，则不难猜测，所谓“共令”，其规制对象应为不同的群体，譬如不同职务系统的官员。其二，还有一部分令具有相对独立性，系补充“律”的规定而来，其得名可能源于所规范之事务或者相关“律名”，譬如祠令、辞式令、挟兵令，等等。如此，则律令之紧密关系自不待言。

有学者认为，秦代在律令之外，另有“比行事”、课、程、式、太守令等大量“补充性规范”，“共同编制一张规范之网”。此种关于秦法的论点，实际上是欧陆法律体系思维的引入和应用。不过，根据卢曼的系统论法学，法律体系内部的一致性与其迎合外部环境的适合性与复杂性之间应当维持某种均衡。以此而言，我们对于秦律令等诸种规范的体系化研究，还需据其具体历史情境，以探明其立法目的与实际功效，方可不致迷失于浩瀚的出土文献之中。因而，晚近出土文献所见秦律的解读，需始终伴随着文献考证等史学方法的应用与现代法学方法的尝试。

三、儒家与法家：中国传统法治理论之学术辩证

如梁治平所言：“想要获得‘东西各国’承认的向外的努力，在这里是以本国‘法律承认’和‘社会重视’系统的改变和价值共同体的再造为前提的，而这终将导致中国社会‘文化上自我理解’的改变。……要求承认所获得的，很可能不是主体自我认同的确立，而是其弱化、改变乃至丧失。实际上，围绕清末法律变革发生的种种争论，根本上是出于此种因文化认同而产生的焦虑。”从历史上看，近代以来中国法治现代化进程中的此种文化焦虑从未消失，在特定时期甚至会进入焦灼状态，恰恰体现了中国法学者对于中国传统法治文化存在与否、能否存续的理论困惑。1905年，沈家本在著名的《删除律例内重法折》中提出了应当废除凌迟、枭首等酷刑重法的理由：“中国之重法，西人每訾为不仁。其旅居中国者，皆借口于此，不受中国之约束。……方今改订商约，英、美、日、葡四国，均允中国修订法律，首先收回治外法权，实变法自强之枢纽。”由此奏折可见，张之洞、沈家本等人的修律变法主张，至少从表面上看是为了“收回治外法权”，而实质上可能是希冀引入外部力量之介入重构中国法制。

实际上，对于严刑酷罚之废弃，本无悖于“仁义”等传统儒家伦理精神，汉代已有“废除肉刑”等相关尝试；只不过在近代借用西方列强要求的名义而为之，可能会有意无意地美化欧洲法治文化而无视其中世纪时期也存在严刑酷罚的历史，进而全然接受西方列强对于中国传统法文化的批判立场和研究进路。更为重要的是，张之洞、沈家本等人居然以为如此修律变法，就可以主动让西方列强放弃“治外法权”，此论无异于“缘木求鱼”，因而，清末新政论者的此种文化自觉并未导向文化自信，而是诱导了更为剧烈的法治文化焦虑或者焦灼。马克思和恩格斯在《德意志意识形态》中提出：“法和宗教一样，是没有自己的历史的。”根据马克思主义唯物史观，中国传统法本身是独立而且丰富的存在，唯有将其融入经济生活史、观念变迁史等社会物质环境之中，法律史及其相关的观念史方能呈现出真实的面貌。进而言之，晚清以来中国社会所陷入的“法律文化焦虑”，本质上是源于欧美列强的武力威胁和文化威胁；其真正的解决之道，并非清末民初所谓“修律变法”者那样执意于“西法东渐”“全盘西化”。毋宁说，其切实可行的解决之道，是在摆脱现实而紧迫的武力威胁之后，深刻反思和系统重构“中国传统法治文化”，并建立中华法治文化自觉与文化自信。这样一种研究进路或许不像“法律移植”“法学继受”那样，可以轻松地凭借法教义学体系之引介，为本国法律体系与法学体系之发展提供一个理想的“范本”，却更符合求真务实的学术要旨。

（一）中国传统治理理论之理论争议

众所周知，“中国法儒家化”命题系我国著名学者瞿同祖于1944年提出，“其高度概括性和强大解释力使其长期为学者们所认可，并最终成为中国法律史学的经典命题之一。”亦有学者认为，所谓“儒家化”的论点最早出自历史学家陈寅恪。但是明确提出“中国法儒家化”并将其推广至世界者，无疑当为瞿同祖。譬如，美国学者莫里斯在其著作中明确援引瞿同祖的著述，并提出：“虽然法家思想中可能有一些内容为中国法律所保留，但在整个帝国时代，真正体现法律特点的是法律的儒家化——换句话说，是儒家所倡导的礼的精神和有时是礼的具体规范，被直接写入法典，与法律融合为一体。”

第一，中国传统法律“儒家化”之质辩。如前文所述，瞿同祖先生最先于1944年出版《中国法律与中国社会》，系统提出和论证了“中国法儒家化”的观点，其基本逻辑如下：“秦、汉之法律为法家所拟订，纯本于法家精神。”“法律之儒家化汉代已开其端。”“儒家有系统之修改法律则自曹魏始。因事实上之限制，汉儒修改法律仅为零星的，已如上述。曹魏而后每一新的朝代成立，必制订一套本朝的法律。法典的编制和修订落入儒臣之手，于是他们把握此时机，可以以大刀阔斧的方式为所欲为，有更多的机会尽量将儒家之精华——礼——糅杂在法律条文里，一直到法律全部为儒家思想所支配为止。此种程序自魏、晋便已开始，而北魏尤其是一大关键，可以说中国法律之儒家化经魏、晋、南北朝已大体完成，不待隋唐始然。”从现有法学著述来看，关于瞿同祖的这一观点，中国法学界，尤其中国法律史学界多持肯定立场，但亦有学者提出质疑。譬如，唐伟华认为：“中国法律儒家化命题的主旨在于呈现和表达中国法律传统的精神特质与文化个性。”“该命题在立论上的不足在于，为了凸显中国传统法律的儒家化特质而忽略了中国法律传统的多样性、丰富性和复杂性，这种本质化的认知倾向也是引起质疑的重要缘由。”杨振红也认为：“将出土秦汉律与传世文献进行比较，可发现秦汉律的基本框架、原则和内容在商鞅变法时已经确立。它是一部等级性法律，包含了两方面的内容，即社会等级秩序和家庭伦理秩序。因此，秦汉律所蕴含的家族主义和等级观念从其建立伊始就已经存在，而非法律儒家化的结果。礼与法从来不是对立的关系，对立的只是儒法两家的社会主张。”

诚然，所谓“中国法儒家化”的观点，其立论之据多在于汉魏以后以礼入法、儒生释法，实则每一朝代的统治者都会以其特有之意识形态写入律典及律文，元、清等少数民族入主中原固然如此，其他各朝亦复如是。譬如，汉武帝接受董仲舒建议“罢黜百家独尊儒术”，儒学在董仲舒《天人三策》《春秋繁露》吸收阴阳家等诸家学说之后，经由“天人感应”等“神学化”路径为政权的合法性提供论证，另一方面则强化“天—君—民”的等级秩序和“忠孝”伦理而为政权的运作提供支撑。从表面上看，汉代法律的“儒家化”主要体现为“引经决狱”等司法实践；而实质上，所谓“独尊儒术”不过是董仲舒以其“神学儒学”改造先秦儒学，奠定了中国法律自汉代以后各朝代不断吸收礼制及其鬼神观而不断强化其政治合法性的基础。就其本质而言，“儒家”“儒学”不过是充当了政权合法化的理论工具而已；其关于礼治之主张，以及礼制入律等观点，本非儒家所独有，又何来“儒家化”一说？更为重要的是，所谓“中国法儒家化”之说，其立论之基在于“秦汉律为法家所创制”这一基本命题；晚近出土文献所呈现的秦律，已经对这一事实提出了挑战。譬如，云梦秦简《为吏之道》所阐述的官吏职业伦理，尤其是“怒能喜”“仁能忍”等伦理准则，学者多认为其与道家、儒家思想有相通之处，甚至与《尚书·尧典》《论语·述而》颇为接近。由此可见，秦代律法制度的学理依据，并非出自法家一家之说；而秦律的形成，应当是经历了数个时代的漫长演化，而非商鞅等人所能“一蹴而就”的。

综上所言，参考陈寅恪先生的“基于同情之理解”的史学方法，或者参考法国学者克里斯蒂娃提出的“互文性”（intertextualité）理论，置身于秦律制定和实施的具体情境，我们不难推测：秦代政制之构建，当不会将法家等某家学说奉为“金科玉律”；而《吕氏春秋》“杂取百家之长”的“实用理性精神”，也不会因吕不韦在权力斗争中的失势而彻底销声匿迹。因此，我们有理由认为，瞿同祖所谓“中国法儒家化”的观点，其在秦汉法源头“由法家所制定”等命题可能存在误判，至少未能得到晚近出土文献的有力支持，其在方法论上则存在“以论代史”之嫌，在客观上可能会取代或遮蔽整个中国法律史之翔实考证的过程。更何况，尽管儒家主张礼治和德治，但是礼制和德操却并非儒家所独掌；我们甚至可以说，礼治和德治本身并非儒学实践的必然结果。当然，如朱腾所言：“只要意识到瞿说以律或刑律为主要考察对象，其对秦汉律为‘同一性行为规范’的判断不符合出土文献展现出来的秦汉律的实态，且其对儒家思想影响律之发展的能力做了过高的估计，进而对瞿说予以适当的修正和补充，所谓‘法律儒家化’仍不失为从整体上展示传统中国法之发达史的珍贵理论范畴。”儒学在汉代以后，多被中原王朝奉为正统学说，因而具有主流意识形态的重要价值；故而，“中国法儒家化”这一学术命题在今天对于我们整理和研究中国法制史，依然具有重要的理论意义。只是我们关于“中国传统法治”和“中国传统法治文化”的研究，不仅需要跳脱“东西之别”和“古今之争”，还需将“法治”作为一种治理理念、治理制度和治理理论的综合体，考察其理念之义、制度之根和实践之行。

第二，中国传统法治“互文性”之辨识。“社会主义法治文化是社会主义法治的‘灵魂’，是我们推进全面依法治国的内在动力。”社会主义法治文化建设与社会主义法治制度建设相互支撑、相互促进，共同构成我国全面推进依法治国的重要路径，这是习近平法治思想关于我国社会主义法治建设规律的重要论述，也构成了习近平文化思想的重要内容。当代中国特色社会主义法治体系的建立和发展完善，不仅需要参考借鉴欧美法治模式的经验与教训，而且需要建立在中国传统法治文化的基础之上——这不仅是因为中国传统法治文化早已渗透在中国语言文字之中，构成了当代中国人民“日用而不觉”的法治智慧之来源，而且因为中国传统法治文化中蕴含着中华先祖治国理政的经验教训；更为重要的是，中国语言文字及其历史文本，尤其是法律文本与法律著述所表达的相关概念，本身就是传统法律理性及传统法治文化积淀的重要成果。此为中国特色社会主义法治理论建构无法逾越的“语言鸿沟”，也是中国当代法治文化建设无法回避的历史背景和社会基础。

如前所述，历史上任何一种法律制度的创立与运作，均需要同时推进制度建设与配套的文化建设，只有这样方可收到制度实施的实际成效。基于此种法治建设规律的认识，我们对于秦律中相关概念的诠释，需要根据其法律文本及具体语境探讨其“互文”“互证”关系，厘清在其原有语言体系中的内涵及其与其他语词的内在关联、语义逻辑和实践逻辑。基于此种方法论，我们关于晚近出土文献所见秦律的研究，应致力于构建一个系统性的“诠释之网”。这就要求研究者在历时维度上，须将秦律文本置于中华法系发展演变的长链中，探究其核心概念及其内涵的流变脉络，以及相关制度的承续与演进。在共时维度上，除王国维所说的“二重证据”相互印证外，我们还可以对现有出土文献如云梦秦简与岳麓秦简予以精细化的“内部互证”，包括对云梦秦简如《法律答问》《秦律十八种》《封诊式》等不同文献予以比对印证，以辨析同一术语在立法解释、行政规章与司法案例中的细微差别与实践逻辑。基于系统论法学的视角，我们还需要借助于语用情境的“还原”，结合《为吏之道》等文献所载的司法伦理及操作规程，理解具体法条如何在现实的吏治文化与权力网络中运行。这一诠释过程并非简单附会于现代法学概念，抑或预置前提的“以今非古”，而是需要尝试回到秦代法制生活的“意义脉络”之中，把握其立法者如何以其实用理性精神汲取儒家、法家等各家之长，通过“以例说法”和“分类解释”等素朴而务实的技巧，构建一套可操作、可预期的规范体系。通过此种立体的“互文”与“互证”，秦律的“实践逻辑”或可逐步浮现并得以彰显，从而为我们理解中华法系早期秦律等“制度文化”与“律学”等学术文化共生共长的原始图景，提供一个坚实的内源性基点。果其如此，我们或可澄清中国传统法治文化之本真内涵与历史意义，并从本土法治传统中汲取历史智慧，推动社会主义法治制度建设与法治文化建设的深度融合。

（二）中国传统法治理论之学术辨析

陈寅恪曾言：“凡着中国古代哲学史者，其对于古人之学说，应具了解之同情，方可下笔……所谓真了解者，必神游冥想，与立说之古人处于同一境界，而对于其所持论所以不得不如是之苦心孤诣，表一种之同情，始能批评其学说之是非得失，而无隔阂肤廓之论。”研究中国古代法制史亦可依循此种“同情之理解”视角。如果我们处于云梦秦墓11号墓主喜之同一历史情境，则从《秦律十八种》《法律答问》《语书》《封诊式》《为吏之道》等文献中，不难体察秦代法治的实用理性精神，体会先秦伦理对于秦代法治的重要支撑作用。这也说明，秦代法治的建立与运行，并非单一遵循法家学说。因此，我们对于欧美所谓“法律东方主义”的研究视角、方法及论据，都可以根据晚近出土文献予以深入反思，避开“人云亦云”“亦步亦趋”之陷阱，并对“中国法律之儒家化”等相关学术命题重新予以审慎思考。

第一，法律东方主义之理论祛魅。无论从概念名称还是实质内涵上说，“法治”都不是一个“舶来品”。但是，在历经千年以后，“法治”重新成为一个被热议的话题，确实是源于西方法治的压力，亦源于清末民初张之洞、沈家本等人试图以此摆脱西方治外法权的改革主张，新中国在废除国民党旧政权“六法全书”并全面引入苏联法制的背后，也是一种“争取承认”的努力。改革开放以后我国重提“法治”，则不仅带有对“十年文革”的制度反思，亦有“对外开放”的紧迫压力。在这几轮法制变革的过程中，我国法学界提及的“法治”，始终掺杂着本土概念的偏离感和域外理念的陌生感；而此中“法治文化”及其构建的思路，则一直遵循着自我批判传统文化和积极引介欧美文化的隐含立场；而在这种立场之后，则是西方中心主义和法律东方主义若隐若现的身影。尽管不少西方学者对于中国传统法制尚持公允之论，但是整体而言近现代西方国家基于其“文明等级论”等立场，将中国古代法单纯视为所谓法家或儒家学说产出的制度成果，诱使学者戴上批判性“有色眼镜”，凭借其“文化霸权”获取有利于其建立“治外法权”或“长臂管辖”等制度的实用价值。在这一过程中，饱受争议的中国法家思想，尽管以主张“法治”而著称，却往往被中外部分法学者界定为“法治”的对立面，甚至认为其主张“专制”或“人治”。实际上，先秦法家与汉代以后的儒家并不宜归入某个“学派”，因为其积极入世并从事参政实践的立场，其治国思想或理念依然可以主要归入“法治”（尽管他可能主张维护君主专制，但是君主本身也受法拘束）。然则，作为务实的实践者，参与政权构架实践的法家或儒家，其在法治实践中并不可能全部实施其所推崇的相关学说，而是必定依据实践的需要，掺杂各种学派的思想。

近代以来，欧美“治外法权”与“排华法案”曾经是其法律东方主义的重要内容之一。19世纪的美国以“东方例外主义”为理由，在近代中国主张“治外法权”，美国联邦政府甚至还确认了联邦政府之不受宪法制约的管控中国移民、印第安人乃至菲律宾人等特定“东方”族群的绝对权力。为何美国所谓“法治主义者”对于东方民族的歧视如此至深？这是一个复杂的历史问题，也是一个复杂的现实政治问题。美国学者络德睦认为：“在历史上，中国只有刑法及与其相关的刑事制裁。特别是在大陆法系中，民法处于整个法学的核心。由此，民法的付之阙如就意味着中国法律体系的核心存在漏洞。”实际上，早在1930年，杨鸿烈即以周代礼制与曶鼎铭文等相关文献为例证立了中国古代民法的存在。法史学者马小红等人提出，现代中文的“法”含古代“理”“法”“礼”“制”等多层含义。可见，所谓“中国无民法论”等观念，构成了“法律东方主义”之重要法理依据，而这一依据本身就建立在误解或刻意误读的基础之上。历史上秦律缺乏史料记载，历代史家多以为秦律以刑律为主，秦律严苛成为历史定论。云梦秦简问世后，我们所见之真实秦律包含了大量非刑事法内容。但是这种关于秦律，以及对于中国传统法律制度的误解，传到欧美以后就形成了其思想界对于中国传统文化、中国传统法制的偏见；此种偏见再传回中国，就可能会制造“文化焦虑”，进而演化为一种法治文化认知或者法学学术定位的“自我形象坍塌”。因此，对于秦律等中国早期法治文献的重新评价，并非旨在“为暴秦翻案”；相反，依据晚近出土文献重新认识和诠释中华法系的可信、可证源头，只是我们重新研究中国法律史、重新评价中国传统法治的开始，亦为我们建立法治文化自信、历史文化自信的重要依据。

第二，传统法治文化之共识再造。从常理上说，任何一个国家要积极推进法治，首先在于其具备以其民族语言与民族法治思维开展法治研究的能力，如此才能在复杂的国内国际环境中务实、理性地推进法治制度建设并取得实效。“语言是思想的直接现实”。精神文化的内容首先体现为语言等文化形式或者载体，此种语言载体既然酝酿与生成于复杂的历史环境之中并形成了若干历史内涵的文化积淀，则其不仅会体现、也会限制语词本身的文化内容及其表达的精准性。因而，当代中国特色社会主义法治文化建设，如果不建立在中国法治话语体系的基础之上并从法治之“自在”“自为”走向“自信”“自立”，而是一切均仰赖于域外法治智识的滋养甚至供给，就可能陷入自我否定的幻灭之中。因此，以中国语言文字来表述、传播当代中国社会主义法治文化，首先需要完成一场由内而外的“自我革命”，此即：在马克思主义文化理论的引领下，从西方中心主义的“法治文化”观，转型为中华民族本位的法治文化观。此种法治文化的建构和发展，固然可以借鉴域外法治文明的优秀成果，参考其他国家法治文化的理念、制度与学说，却需要依托中国传统法治的文化自觉、文化自信，完成中国自主法学知识体系的理论建构。

德国经济学家李斯特曾言：“个人的勤奋与俭约、创造与进取，如果没有内政上的自由、适当的公共制度与法律、国家行政与对外政策，尤其是国家的团结和权力这些方面的支持，就绝不会有任何重大的成就。”近代以来，受欧美“自由主义”“个人主义”及“法律东方主义”之影响，而无视欧美国际法等法律秩序及其法律学说隐含的种族主义、国家主义等实质要素，我们就可能对已有的出土文献“选择性失明”，陷入“自我怀疑”的困境，进而在法律史研究、法学理论研究等领域陷入“自我东方化”之陷阱。实质上，此种“自我东方化”的学术倾向，本质上是在有意无意接受西方中心主义的历史叙事框架，将非西方社会的法律传统置于“落后”“待启蒙”的预设地位，其不仅遮蔽了中国自身法制演进中内生的规范理性与治理智慧——如秦汉简牍所见的精密户籍制度、唐宋令式蕴含的平衡技艺，更使得学者在审视传统法文化时，亦可能陷入认知悖论之困境：面对大量证明中国传统法治文化之独立性与完备性的出土文献与档案，却仍惯性地以欧洲近现代法治概念为尺度评述“古今中外”的“法治”与“法治文化”。当今时代，世界范围内单边主义、保护主义抬头，某些欧美国家一意孤行地推行强权政治，暴露了其种族主义与霸权主义的文化实质，也使“二战”以后国际法为基础的国际法治秩序正在遇到严峻挑战。以国际法治为基础构建更加公正合理的全球治理体系，是中国的使命担当，也是中华法治文化的使命担当。由此而言，唯有在方法论上彻底跳脱“西方现代性”作为唯一判准的隐形枷锁，转而深入中国传统法治历史的内在脉络，揭示其法律实践与国家治理间特有的互动逻辑，我们才能在批判性解构“法律东方主义”的同时，构建真正主体性的法治文化及其价值阐释体系。

结    语

日本学者千叶正士认为：“非西方国家的法学所面临的迫切而严肃的问题就是创造一种新的法学，这种法学既要建立在每一种文化的独特特征上，又要通过服务于普遍人性的机制而与其他文化相互沟通。要实现这一目的，起码的要求是非西方学者要有意识地在其文化基础上下功夫。”西方法治模式固然可以因其学者的考证而追溯到古希腊、古罗马时期，但是其真正影响全球者，乃是始于近代以来西班牙、英国、法国等欧洲列强凭借其坚船利炮，以其殖民统治与不平等贸易构建全球体系以后；“二战”结束以后、尤其是“冷战”结束以来，美国在以其自由贸易政策重构世界体系的同时，也以其所谓“民主法治观”为核心内容构造其向全球输出的意识形态。于是，美国法治理念、法治原理所主导的西方法治文化，一度成为世界上最富影响力的法治文化模式之一。然则，当这样一种法治模式与法治文化模式被学者美化为“现代法治”以后，其实质上已经成为“西方中心论”的重要内容，成为美国刻意构造其“山巅之城”“上帝选民”等文化霸权话语体系的重要支撑。可贵者在于，中日等国都不乏对于西方法学、西方法治及其理念与方法的实践，开展认真负责而严肃理性的自我反省者。20世纪80年代末我国的“法律文化”学术思潮，在相当程度上是基于对中国传统法律思想的批判，进而探讨中国法治现代化受阻的文化根源。但是,随着中国特色社会主义法治建设的深化和发展，我国法学界对于欧美日等国法治的真实情况有了更为真实而深刻的认知。当今时代，立足于中国社会主义建设的伟大成就，我国法学界原有的“文化焦虑”“文化自卑”，当被“中国法治文化”主体性意识及其“法治文化自觉”“法治文化自信”所取代，可以想见，中国传统法治文化研究由此可以成为诠释“中国法治文化”乃至中国法治体系建设的基础工程。

近年来，张晋藩等学者提出了“重塑中华法系”的目标：“重塑中华法系绝不是复古，也不是简单地传承古代的某些法律制度、形式与条文，而是弘扬发源于中华民族本土上的体现中华民族伟大精神的理性思维的法律文化。”欧美所谓“文明等级论”、“法律东方主义”等理论潜藏着其“文化霸权”观和种族主义立场，此为我们实现“社会主义法治国家建设达到更高水平”等战略目标所需要避开或突破的“卡夫丁峡谷”。相对于民国及以前的前辈学者而言，我们有幸见到他们未曾见到的晚近出土文献，其作为秦汉律令等传世文献所未见之“信史”载体，可资为当今法学界深入阐释秦汉律令等相关内容，探究秦汉律等中华法系早期法治制度与法治文化之重要佐证，为我们构建中国自主法律史知识体系、中国自主法理学知识体系等提供坚实的法理基础。