林树荣：论穿透式审判的雄心、野心与平常心

摘 要：穿透式审判思维的运用是金融司法监管化的产物，系法官将价值判断、利益衡量和公共政策纳入司法裁判过程中的方法。以平常心而论，穿透式审判的概念界定较为模糊，其在诉讼主体、诉讼请求、诉讼证据审查上并无方法论上的特殊性，但该种对真实法律关系的发现是实质性解决纠纷的有益政策工具。司法实践中穿透思维的滥用暴露出过分的野心，这表现为追求绝对化的事实探知而成本颇高、涉嫌过度解剖商业创新的内在结构、凸显法官恣意裁判的潜在固有危险。回溯穿透式思维的雄心，该种经济法的思维可被用于规制金融商法领域的负外部性行为，且与商事思维本身很契合，是商法的重要方法论资源。在具体方法的改造上，传统私法的单一契约定性方法具有较大局限性，商事契约借助分拆解构/重叠建构技术而呈现为多元的模型结构及对应的制度利益格局。对此，穿透式思维的适用与否取决于法官对形式/实质二者之间的利益权衡，而不同法域与契约模型中形式/实质的权重推定并不相同；法官对该种制度利益推定状态的例外悖离应当负担较重的论证义务，尤其是个案中对制度利益的挑战必须诉诸比例原则的运用。

关键词：穿透式审判 制度利益衡量 金融商法 金融司法监管化

在监管的辩证法框架之内，监管者监管的政治过程与被监管者规避的经济过程如同跷跷板上做游戏的两方，需要不断寻求相互适应：金融监管如同隐性税收提升了金融机构的交易成本，而金融机构则通过金融创新以规避政府监管，该种创新又因聚结风险进而面临更为严格的金融管制，其后新的管制又催生了创新。[1]该种市场制度与政治监管的黑格尔式博弈过程凸显了固定均衡的难度，亦不可避免地引致金融机构或监管部门持续不断的再创新应对行为。在我国，随着以契约自由为名、以波谲云诡的交易结构和产品形式为表征掩盖金融风险、规避金融监管的金融违规行为层出不穷，以统合监管为实效的“穿透式监管”逐渐成为维护我国金融市场稳定的重要工具，[2]强调实质重于形式的穿透思维本身从作为发现事物本质的技术手段霎时嬗变为锐利的特色监管模式。[3]尽管对穿透式监管的批评不绝于耳，但如今金融司法的确已经逐渐突破传统权力范畴进而呈现出监管化倾向，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称九民纪要）更是强调应通过穿透式审判思维查明当事人真实意思与探求真实法律关系。

滥觞于金融司法中的穿透式审判思维被赋予了很高的政治使命与司法任务，但是穿透式审判思维如同刀刃般有利有弊。从商法的发展历程来看，当今商法新的使命是从传统商事关系的调整转移到对金融商事关系的调整。[4]穿透式审判思维所提供的正是对金融交易逻辑结构的包容接纳与全面审查，对商法裁判方法论的迭代更新甚有裨益。然而该种金融司法监管化引致了诸多批评，其担忧主要表现为粗糙易变的监管规则造成法律效力位阶虚化与影响法的安定性、以契约自由为基础的传统交易规则张力不足、监管机构与法院的权力分界模糊不清以及司法能力偏弱、公权侵入有损害私法自治根基之虞、非专业法官难以理解金融业务与风险等。[5]此时亟待反思的是，有滥觞于我国司法实践之虞的“穿透式审判思维”的真实意蕴为何？对该种创新的运用究竟是中国特色的司法治理工具，抑或是公权力介入司法治理的掩饰借口？

一、平常心：实质性解决纠纷的司法政策要求

穿透式审判思维的经典定义为“按照穿透式的原则，认定双方之间真实的法律关系，厘清真实的交易主体、界定真实的交易标的、把握双方真实的权利义务关系”，[6]其目的是“达到矛盾纠纷实质性化解的目的，实现办案的政治效果、社会效果、法律效果相统一”。[7]但这样的概念界定并不清晰，间接导致了穿透式思维的滥用。

（一）穿透式审判思维与传统司法裁判技术的对照

通说认为穿透的对象是诉讼主体、诉讼请求、诉讼证据、法律关系，然而这些对象理论难以完全证成穿透式审判思维的独特性。

首先，有观点认为穿透式思维在诉讼主体维度上的适用效果为，法院应当借助穿透式思维认定各方当事人的主体关系，通过对当事人的穿透来发现案件的实质。[8]在涉及众多当事人的复杂交易中，法院在认定诉讼当事人时不应当局限于合同载明的当事人情况，而应突破合同相对性的限制，例如在循环贸易融资案件追加整个交易链条中的参与方参加诉讼；在确定当事人之后，还应当审查当事人之间的关系熟悉度以及诉讼行为可疑性，例如要求法官在民间借贷纠纷案件中应当通过审查当事人是否熟悉，以判断系存在恶意串通、捏造事实提起诉讼等。司法实践中也有法院依据穿透式思维认定他人为借款合同纠纷的被告，并在原告明确表示不同意变更他人为当事人参加诉讼的情况下，驳回原告的起诉。[9]

然而，该种所谓的穿透诉讼主体很难谓体现了穿透式思维的独特性。一方面，该种对“诉讼主体”的穿透仅是法院在共同诉讼中审查与追加当事人的基本诉讼要求。例如，我国合同编通则司法解释征求意见稿曾要求对于名实不符合同的诉讼，必要时应当告知原告将参与交易的其他当事人追加为共同被告。[10]司法实践中常见的是民间借贷案件中的主体穿透，但《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》亦规定了详细的诉讼主体规则，例如第二十二条第一款明确了法定代表人以单位名义借款并供个人使用的，出借人可以将其列为共同被告或第三人。这些都属于法律明确规定的追加当事人要求，除此之外，该种追加必要共同诉讼人与无独立请求权第三人的强制合并方案应当受到严格的限制。[11]另一方面，法院对各方主体之间关系的个案考察亦是证据审查的基本要求，我国诉讼法明确规定法官应当在诉讼证据审查中“运用逻辑推理和日常生活经验法则”。[12]

其次，倘若当事人的字面诉请不完全或不准确，法院可以“穿透诉讼请求”并予以释明说理或径直裁判，主要适用的情形包括当事人诉请不准确时的释明、诉讼目的与裁判结论相一致时的径行改判、当事人诉请的法律行为无效但案件事实符合另一种有效行为要件时，法院可以依据有效行为予以释明并裁判。[13]该种具有涵概性的诉讼请求意味着，法院作出的裁判结果不在当事人诉讼请求覆盖范围之内，但又在实质上并未超出当事人的诉请范围。然而不应当过度夸大穿透式思维的实际功效。一方面，无论法院如何“穿透”诉讼请求，都应当遵循不告不理的民事诉讼原则。仅当原告的诉请可能涵盖多种法律关系时，法官才应主动穿透式审查，否则将与不告不理的民事诉讼原则相违背。另一方面，法院在民事诉讼中的诉讼请求审查难以达到所谓的“穿透”标准。这和其他诉讼类型形成了明显差异，例如最高法在会议纪要中指出，法院于行政诉讼中可以对原告诉讼请求作穿透理解，其合理性理由在于行政诉讼有别于民事诉讼（具备客观诉讼的相应属性）、原告方自身诉讼能力相对较弱的现实，以及有效监督依法行政、实质化解纠纷与更好保护当事人合法权益等因素的考量等。[14]一般的民事诉讼中显然难以存在该种正当性理由，难谓引入穿透标准以审查诉讼请求。我国民诉证据审查相关规定已明确，倘若当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致，而该种法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的，法院可以根据自己的认定作出判决（《民事诉讼证据规定》第五十三条第一款）。这里的要件被限定为“对裁判理由及结果没有影响”或“已经当事人充分辩论”，穿透的意义较为有限。

最后，对“诉讼证据”的穿透式认定。其基本要求在于，法院在行使事实认定权时既不能过分依赖对书面证据的词句文意解读，[15]而是应当对证据的真实性、关联性与合法性作积极和全面的审查。但这也仅是民事诉讼法对法官全面客观地审核证据、运用逻辑推理和日常生活经验法则对证据有无证明力和证明力大小进行判断的体现，抑或是法官依职权调取相关证据的要求。司法实践中很多被指责“未体现穿透式审判思维”的案件，实际上所指摘的仅是法院未查清案件事实而已。例如在某案中检察院在检察建议中指出：“法院生效判决……没有查明该房产的来源、性质，没有深入探究曹某父母在该房产上的福利权益及其真实意思，也遗漏了对田某出具委托书的事实查明，生效判决未能体现最高人民法院第九次民商事审判工作会议纪要中穿透式审判思维。”[16]此处是否非要冠以穿透式审判思维之名，殊值斟酌。

在去除了这些“名为穿透式思维、实为法官基本职责”的内容后，穿透式审判的核心就只剩下“主动揭示那些被表象掩盖的深层次法律关系”，[17]《九民纪要》对运用穿透式审判思维的表述亦是“通过穿透式审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系”。无论是穿透诉讼主体、诉讼请求或是诉讼证据，最终目的都是探究当事人的真实意思表示合意，从而准确对行为予以效力评价。从具体规定来看，例如《九民纪要》所提出的保底或者刚兑条款无效——实践中保底或者刚兑条款通常不在资产管理产品合同中明确约定，而是以“抽屉协议”或者其他方式约定，但是不管形式如何，均应认定无效——该效力判断过程又时常伴随着对合同无效事由的扩大化解释以满足该种实质查验的目的。可见该种旨在审查新型交易结构的穿透式审判颇显法官利益衡量的恣意性，裁判者依此超越概念法学的形式逻辑推演而主动查明并权衡蕴含于法律当中的利益冲突，致力于解决实质性规范与评价性主张的可接受性问题，而其实际上仅是为自己的裁判理由寻求作为外衣的形式附加而已。“穿透式审判”本身并非严谨的法律概念，其本质是法官凭借实质重于形式所作的法律解释与漏洞补充，系法官于金融司法领域之能动性的体现。

（二）穿透式审判思维形塑于实质性解决纠纷观念

总之，反思已有学说对穿透的对象的讨论可知，穿透式审判思维的创新最多仅体现于对深层次的真实法律关系之挖掘，无论如何都很难说是方法论上的新大陆。该种对真实法律关系的发现在很大程度上受到我国民事诉讼政策目标的影响，特别是实质性解决纠纷的司法观念。[18]实质性解决纠纷是当事人与法院司法审判共同的目标和追求，最高院领导强调老百姓到法院是为了解决问题的，绝不是来“走程序”的。实质性解决纠纷的司法观念具体体现于司法审查广度上的整体性、司法审查深度上的一揽式与司法审查厚度上的可接受性。[19]尽管如今学界对实质性解决纠纷大多仅关注行政诉讼中的问题，但穿透式审判思维所固有的公权管制色彩恰恰反映了法院在金融司法中寻求与行政监管介于良性互动状态的意图，此时法院与行政机关不是一种简单的对峙或依附关系，而是在解决纠纷上具有目标的一致性。金融市场对法律灵活性的需求与较为刚性的成文法之间存在内在紧张关系，监管部门供给法律规则与法院供给法律规则是应对这一紧张关系的不同解决方式，而实际上法院与金融监管部门都可发展金融法。[20]由此，穿透式审判思维是法院承接公权力机关监管目标之必然要求，其肇始于司法与行政在塑造金融法与监管金融活动过程中的共同愿景。

二、野心：滥用穿透式审判思维的锋利爪牙

穿透式审判思维因循利益法学的法律适用方法，裁判者依此超越概念法学的形式逻辑推演而主动查明并权衡蕴含于法律当中的利益冲突，力求使得裁判结果更符合正义标准和诚信原则、实现法律效果和社会效果的统一。由此，穿透式审判的裁判思维本质，可以归纳为依托政策工具所欲实现的裁判后果考量，诸多的法院个案裁判可以在一定程度上被视为一种指向政治目的的审慎推理，是实现法律的社会目标、降低裁判不确定状态的本职体现。但是从现实情况来看，面对层层嵌套的复杂交易结构、冗长繁复的交易文件、真假难辨的意思表示以及持续变动的监管政策，恪守成文法思维的中国法院对穿透式思维的接纳仍是难以提供完整自洽的裁判理论镜像，穿透式审判思维已凸显诸多局限性，这些是滥用穿透式审判思维的体现。

（一）追求绝对化的事实探知而成本颇高

既然目的是探求真实的法律关系，穿透式思维要求法院应当综合案件内外的整体证据以准确判断当事人真意，探寻的方法多为穿透诉讼主体、诉讼请求、诉讼证据等综合工具。然而该种对裁判者事实发现能力的绝对化认知实际上是天方夜谭。

例如在资产管理类案件中屡见金融机构借助多层嵌套的交易合同，设置固定收益的回购条款，从而达到名为投资、实为借贷的真实目的，法院深陷于契约群之中可能难以查明当事人真意。在（2020）最高法民终682号案[21]中，一审法院认定案涉《合伙协议》和《补充协议》的真实意思是以华金证券等主体通过合伙出资建立基金投资平台的形式，达到向某公司增资扩股之目的，故而应为有效协议。然而最高人民法院在二审中结合《合伙企业份额受让合同》整体解释出华金证券签订案涉《合伙协议》及其《补充协议》时的真实意思表示并非设立合伙企业，而是以设立合伙企业的同时转让合伙企业财产份额并收取固定溢价款的变相借贷。二审法院查清事实与核定当事人真意的关键在于结合案涉系列合同与相关刑事判决进行综合体系性解释，发现“华金证券成为合伙人的前提是转让合伙企业财产份额退出合伙企业”之矛盾合意内容。而在另案中同为相似的回购安排（皆为一方当事人承诺期满后回购股权并支付回购款），最高院结合案涉协议以及当事人其他判决文书综合判断当事人签订协议的真实意思确为信托融资、而非借贷，信托公司并非扮演被动管理的通道角色。[22]

概言之，法院对缔约真意的远因判断高度依赖于相关的刑事判决或行政处罚、[23]其他关联合同条款、各种情境因素等证据内容，这就异常考验法院搜寻证据的侦查能力。当穿透式审判思维成为对法官裁判的铁则要求——法官的裁判必须建立真实的基础上，且查明事实被作为一项“绝对命令”——这实际上是我国长期审判实践中形成的事实探知绝对化理念。我国诉讼法学界对该种绝对化理念早已有深入的反思，因为受限于对案件事实认识的有限性、事实探知的相对性与探知的成本、尊重当事人的处分权，法院对案件事实的探知必然只能是相对的。[24]实际上在客观上法院对事实的穿透大部分仅是对证据的正常审查即可，穿透式审判思维所提出的目标脱离了司法现实与人类理性，使得我国司法背负了难以承受之重，导致司法成本居高，且空泛的思维主张又给民众虚构了一种对司法不切实际的期待。

（二）涉嫌过度解剖商业创新的内在结构

金融行为的本质是资金富余方向资金需求方转移资金的过程，极端刺破交易外观的结果即是将复合法律关系一概解构为借贷法律关系，忽视了多元交易结构背后蕴含的交易需求与目的。以信托公司开展资金信托业务（委托贷款）为例，信托的重要功能为信托公司运用信托资金向融资方提供融资，其本质上与借贷关系并无区别。故而法院将信托结构穿透式识别为委托贷款关系、否定信托结构形式的案例并不罕见。从已有司法实践的情况来看，北京高院在（2020）京民终36号案中穿透式识别案涉多方主体通过系列合同建立的单一资金信托与信托贷款之结合形式，实为民间借贷关系。[25]尽管有着相似的案情，但是最高法在（2018）最高法民再54号案中并未将案涉借贷关系直接定性为民间借贷关系，而是强调委托贷款兼具金融借款性质（被纳入金融监管）与民间借贷特点（资金来源相同），法院确定委托贷款合同利率时可以参照适用民间借贷的相关规则。[26]最高法大法官在后续会议中更是直接指出，审判实践中将委托贷款穿透认定为民间借贷的做法，系对监管政策的误读误用；委托贷款应当与金融借款合同做相同的处理。[27]更进一步而言，考虑到轻易将信托结构穿透认定为借贷关系的后果为，受托人不受法定信义义务的约束、已违约的融资方亦受到不必要的保护，有学者更是强调融资信托即使提供规避监管要求的通道服务亦未必导致法律行为无效，法院应当在个案中认真考量通道类信托是否存在滥用情形与违背公序良俗。[28]概言之，鉴于信托功能所固有的“脱法”属性，[29]实践中法院未必能准确判断信托结构的商法意义。

这也正如邓峰教授所指出的，这种将饼干、面包、馒头都实质解剖为面粉的逻辑，抵牾于商业产品通过持续细分切割或组合得以创新的发展路径，通过“业务属性”判断产品性质的简单教条本身存在局限性。[30]穿透式审判思维所蕴含的将复合法律关系一概解构的野心，忽视了多元交易结构的形式合理性与商业创新的需求。

（三）凸显法官恣意裁判的潜在固有危险

为了在成文法未有规定的情况下确立法官根据穿透认定之法律关系所得出的裁判后果，法官需要运用多种手段作为形式理由附加，实践中最为典型的即是金融领域行政规章的地位泛化。《九民纪要》明确指出行政规章仅在涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等时才可作为公序良俗以认定合同无效，这就为诸多尚未达到违法规范等级要求的行为提供了效力判断的转介条款。由于公共利益和公序良俗内容难缕清晰，司法裁判引入规章的技术路径为，论证监管规章的强制性规定是为维护社会公共利益而设，违反规章即等同于违反公序，据此认定合同无效。[31]然而即便是最高法对公序良俗的该种论证亦可能失策。在（2017）最高法民终529号案中，一审法院认为涉诉《信托持股协议》是交易各方的真实意思表示且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同应当有效。最高法在二审中则是以该种代持保险公司股权的约定违反了监管规章、进而损害社会公共利益为由认定代持协议无效。[32]最高法在2023年《民法典合同编通则司法解释理解与适用》中承认该案二审因未区分合同关系与股权归属关系而误判存在监管失效，案涉借名投资协议是否对金融秩序和社会稳定构成威胁，亟待更为充分的论证。[33]有从事金融审判业务的法官评价该种依照规章向上找法“抱大腿”的做法反映了当前金融审判中的无奈。[34]

实际上最高法在以往裁判中原本坚守部门规章不能作为确认合同无效的依据，例如在（2013）民四终字第20号案中认定保监会的案涉规章仅是对外资股东持股比例所作的限制，而非对当事人之间的委托合同关系进行规制。[35]然而《九民纪要》提出的公序良俗判断无疑为行政规章的司法滥用提供了空隙，法院将该种“违反规章（损害公共利益）→违反公序→合同无效”的判断路径包装与诠释为穿透式审判思维的运用，以穿透为名强势介入私法自治，有恣意裁判之虞。故而很多批评的观点指出，穿透式审判违反了法律适用的体系性、突破了公法和私法的边界且欠缺恰当的穿透理由，亦存在对市场风险的误判；[36]法院过分追逐监管规则和金融政策判案的行为有违裁判者的中立立场，可能打破金融实践参加者稳定预期，有过度解读公共秩序而损害正常的市场经济运行之虞。[37]

三、雄心：定位穿透式审判思维的功能本旨

如何遏抑穿透式审判思维之野心，应当重新思考该理念的功能限度。该种刺破外观形式以发现金融关系本质的方法源于穿透式监管方法，核心原则为实质重于形式。这种探寻实质内容的思维在商法思维中具有独特的功能定位。

（一）金融商事裁判中的穿透式思维

穿透思维是经济法理念在民商事裁判中的蔓延、公法监管权力在传统私法裁判中的嵌入。在我国，这种理论本源具有税法之外更加多元的理由。一是从制度衔接的背景来看，其肇端于我国早已盛行的穿透式监管思维，而该种更加符合实质正义的监管思维旨在防止实体经济与金融体系风险相互交叉、防范监管套利等问题。[38]二是从政策出台的背景来看，穿透式审判思维在《九民纪要》中的提出并非仅是为了强调对案件事实的查清，而是强调当金融纠纷影响他人利益乃至社会公共利益时，法院应当从消极的事实发现者转变为积极能动的事实发现者。[39]由此，穿透式审判思维反映了法院在金融司法中寻求与行政监管介于良性互动状态的意图，体现了裁判者介入金融监管法，并力图维护经济与金融交易秩序的初衷。故而被认为是一种体现了经济法实质正义、社会本位与适度干预三重理念的经济法思维。[40]

然而该种经济法的思维未必天然适用于传统民商事领域的裁判，特别是穿透式审判思维迥异于传统的民事审判思维。一则，其超越演绎式的三段论与涵摄推理而诉诸法律规范与法官理性之共同决定，依赖于外部论证的法秩序要求对裁判逻辑进行充分的法律论证与说理。二则，法院并不刻意检索与当事人请求权相关的规范基础，而是根据查明的法律事实主动检索法律依据，故而区别于单纯的请求权基础分析方法。三则，裁判中的“法律事实”取代了“意思表示”的地位，且裁判者并非简单地聚焦于法律关系，而是注重查清错综复杂的案件事实，故而有别于以往传统的审判思维。[41]四则，考虑到穿透式审判思维目前主要适用于规制金融领域的法律规避行为，其判断原则为有无影响金融市场秩序，利益衡量应当兼顾公平、效率与安全，该种特质更是异于传统的民事审判思维。[42]但是在我国，该种经济法思维介入民商法领域又是难以避免且具有必要性的。其宏观背景在于，我国金融交易秩序趋于混乱、金融监管的成本提升以及司法能动的政策号召，故而客观上随着我国穿透审判实务在商事领域的涌现以及其作为法院裁判的重要方法之地位确立，作为经济法思维的穿透式审判思维亟待于传统民商事审判思维中提升方法的适应性。该种适应性体现在适用前提与适用方法上。

第二，在适用方法方面，穿透式审判思维与商事思维本身甚为契合。司法适用中商法思维模式的特殊性在于，商事案件中的法律关系更为复杂，用法律关系思维模式分析商事案件时要探究法律关系的本质，但考虑到商法请求权体系的零散不系统、商事权利结构与内容的辅助性等因素，运用请求权基础思维模式分析商事案件有时比较困难，作为兜底的利益衡量和价值判断是商法思维效果的矫正手段；[45]确定合同的类型和性质并非裁判的先决性问题，因为商事主体并不刻意关注合同的类型和性质、反而有意混淆合同性质或创造无名合同。[46]加之，从裁判的实效来看，裁判者肩负维护社会公平与正义的法律理念重任。因为裁判者在法律不完备情形下的裁判实则将发挥定分止争功能之外的功效，即是弥补与缓和商事交易模式的创新和商事交易立法相对滞后的矛盾关系，进而发挥对市场交易、金融创新的评价和指引功能，即交易实践中的个案成为市场判断交易合法性的重要指引。[47]由此，穿透式审判思维所内嵌的利益衡量模式与法律适用实效天然适合作为商事裁判的主导思维，系金融商法的最佳方法。

（二）穿透式思维与商事外观主义的协调

尽管如此，在金融商法中引入穿透式思维还面临一个特殊的适用冲突问题。商法上的权利外观法则意在尊重外观事实所产生的他人信赖，依据外观表象而非真实事实以认定商主体行为的法律效力。在法律效果层面，商事外观主义注重私法效果和秩序，故而区别于穿透式思维之消除不法规避行为的脱法效果这一公法效果与秩序。[48]

在法律理念的差异之外，二者还内嵌着强烈的方法论冲突。鉴于私法秩序与公法秩序之间的相互影响性，倘若过分强调穿透式思维的公法监管，亦将在一定程度上影响到外观法则规范之下的私法秩序。[49]穿透式审判要求法官积极发挥司法的能动性，突破案件的外观及法律关系的表征以实现案件的实质正义，故而不能将商事外观主义奉为圭臬。商事外观所因循的交易效率理念与穿透式思维之公平正义理念存在明显差异。将穿透式审判思维贯彻到底的结果为，穿透式审判思维在价值理念上是对商法外观主义原则的修正。[50]该种监管思维的扩张在《九民纪要》中可见一斑，《九民纪要》在引入穿透式审判思维的同时强调外观主义系民商法上的学理概括而非既定法律规范，可见其在严格限缩商事外观主义适用正当性的同时，对穿透式思维的运用赋予了重任，认为这是“查明当事人的真实意思，探求真实法律关系”的必然要求。

四、适用穿透式审判思维的制度利益衡量

金融创新的本质是市场交易主体根据商业逻辑创设的系列合同架构，旨在修正、补足或者拓展了法律规范的框架，以满足自身的投融资需求。[53]故而穿透式思维的适用必然以合同之透视为手段，穿透式审判的主要对象为合同，特别是在合同解释阶段披露合同的缔约者及其性质。探讨穿透式审判思维的适用方法，即应当从契约本身入手展开研究，理解该种方法于契约中的适用状况及其优缺点。

（一）传统私法的契约定性路径之不足

在契约的解释层面，穿透式审判思维根据当事人所欲实现的经济目的来对合同展开定性，该种目的决定论并不符合我国民法关于合同/意思表示的解释规则。在契约的规范评价层面，法院穿透契约认定其存在效力瑕疵的穿透依据可以概括为通谋虚伪表示、强制性法律规定、公序良俗等，但这些规范基础的现实适用情况都难谓完美。

第一，通谋虚伪意思表示可得适用的情形较为有限。在资管纠纷中，当事人之间的通谋虚伪表示往往借助多位通道方的行为实现，但该种交易结构中存在不同主体的不同交易行为之结合，而非仅涉及单个意思表示的通谋虚伪表示，难以将多个意思表示强行解读为单个通谋虚伪表示。[54]更重要的是，民法上意思表示瑕疵的规定能否原封不动地适用于商事行为，本身是存疑的。例如对于票据行为而言，已有观点认为意思表示瑕疵不足以导致票据行为无效，虚伪表示和错误等并不构成票据无效的原因。[55]

第二，强制性法律规则的适用面临是否导致法律行为无效的裁量难题。效力性与管理性的二分法曾作为合同效力判断的前提而备受指责，例如关于金融监管规则是否属于效力性强制规范亦存在争议。《中华人民共和国民法典》合同编对违反强制性规定的行为后果设置了例外条款，从《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第十六条来看，法院应当结合社会公共秩序所受影响程度、规范目的的实现方式、是否导致利益失衡等情形综合判断，强制性规范的判定在很大程度上取决于个案实际情况。故而有学者指出针对宏观类型化方法的缺陷宜采取个案判定的思路，强制性规范的宏观类型化对裁判的指引功能有限；[56]我们应当将强制和任意规范作为一种分析工具，而不是将其视为当然的结果。[57]

第三，公序良俗的适用亟待法院为其适用提供正当性基础和前提，而法院同案不同判决、同规章不同评价的问题较为突出。例如同样是《私募投资基金监督管理暂行办法》，北京高院认为属于代表公序良俗之规章，[58]而上海一中院却认为其无法作为合同效力的认定依据。[59]其所凸显的是，法院援引公共政策作为说理依据仅起到“背书”的效果与作用，其最终判决结果带有明显的政策性偏好，[60]或是为裁判者的利益衡量结果所作的形式遮掩，实质沦为向一般条款逃逸的不当现象。负面效果在于法院未敢主动适用公序良俗路径，而是适用既有法律规则进行审判，辅之以未违反法律和行政法规强制性规定进行说理，以免面临着偏离既有法律规则审判的指责和非难。[61]

概言之，民法主导的传统私法之局限性是显而易见的。为更好地改造通谋虚伪表示、强制性法律规定、公序良俗的传统效力判断路径，应当结合商事领域的契约谱系特征，理解其与传统私法契约的本质差异。

（二）尊重商事契约谱系的制度利益

作为工具的穿透思维以破除契约的外观为原旨，传统私法主导的民法契约系单一的、孤立的、自足的契约，然而契约在现代私法中已呈现为多元的、联系的、互动的契约面相，对穿透式思维的适用探讨也应当在契约谱系中展开。商事契约的型态存在分拆解构与重叠建构的不同改造方式。第一，在契约的分拆解构层面，呈现为契约的标准化、机械化等，共同点是契约中某些原本被视为很重要的要素被替代或定型，为了追求契约分拆后的功能而舍弃了诸多其他的效用（例如用效率换取公平）。例如“格式条款”即是悖离了合同双方当事人平等磋商、意思表示一致而达成的协议的经典定义，甚而被称为“契约自由之癌”。[62]又例如，智能合约也代表着一种分拆解构的技术。在动态约定的智能合约中，一旦触发智能合约的自动履行程序，智能合约便可以自动履行，传统合同中的中止、变更、撤销、抗辩等都将受到限制。[63]第二，在契约的重叠建构层面，呈现为契约的复杂化、立体化，特征在于契约的量变导致质变，契约重叠后可能获得不同程度的主体性或组织性。重叠技术所呈现的谱系包括长期契约、关系契约、混合契约、契约群、合伙合同、公司合同等。以契约群为例，根据金融契约理论，金融活动的本质是一系列合同的订立，而金融契约之间具有确定的相关性、全方位的关联性、系统的整体性。[64]

由此，商事领域的契约谱系在分拆与重叠的两个相反方向上不断演变更新。在此过程中，契约结构或多或少获得了某种程度的主体性或组织性，导致该种结构并无法依传统民法效力认定路径予以否定，而应尊重商法契约谱系的特点及其制度利益。也正是因为存在该种契约谱系的复杂与多元性，裁判者在具体选择运用何种裁判思维时应当考虑具体契约结构的一般性与例外性，也就是说在不同的契约结构中形式/实质之间的默认权重状态是不同的。

而金融商事交易中的默认权重状态恰恰在于，形式重于实质是常态原则性推定。其原因为，第一，商事交易结构的复杂性与模糊性决定了行为名义的定性意义。商事交易中充斥着大量的无名合同或交易结构，有民法学者即是指出，当传统私法中典型法律行为之间的界限自身不明时，此时当事人所选取的合同名义可以作为查明当事人真实意思的最终标准。[65]第二，基于契约重叠结构的复杂性，商事领域涉及诸多的主体建构性契约，例如金融契约群、公司契约等，这些契约的主体性维度导致穿透并非妥当，也更艰难。第三，商事交易中牺牲交易实质公平、追求交易形式便捷的现实意义。商法领域抛弃形式而诉诸实质的方法正在走向不现实，法院的裁判成本与当事人的交易成本都反复证明了这一现状。例如，民法原理认为事前弃权原则上倾向于无效的一般规则，[66]但是商事主体可以事先在委托合同中约定放弃合同任意解除权，商事合同中的该类解除权放弃特约应当被认可效力，除非涉及到作为商主体一方提供的格式合同等特殊问题。[67]故而可以说商法领域的形式特约被推定为符合实质正义。与此相反，在金融商事交易领域之外的很多契约结构中，实质重于形式才是常态原则性推定。例如，混合契约的制度利益在于数个契约部分共同组成整体的交易结构，以同一个交易作为契约的整体目的，具有“法律意义上合同的独立的功能”[68]。混合合同的法律适用系运用目的性解释方法完成的法律解释过程，应进行合同整体缔约目的解释对合同内容进行整体性、有机性把握。[69]该种目的解释论断亦突出了穿透合同背后目的之必要性。

总之，不同的契约形态本身对应了不同的制度利益假定以及形式/实质要素的权重，裁判者在适用具体的认定方法时应当加以尊重。从结果上看，穿透式审判思维所代表的是实质大于形式的法官决断结果，外观法则代表形式大于实质的推论。是否适用穿透式审判思维的实质是论证实质大于形式的原因，而法官对裁判可接受度的证成等于辨析形式与实质在不同案件场合下的权重对比，进而决定案件的事实认定与法律适用。当法官作出与特定法域的契约基本推定迥异的决断时，其将承担更为严苛的论证义务。

（三）悖离制度利益状态的裁判束缚

简言之，上述不同法域与契约结构中关于形式/实质的权重存在一般与例外的关系。“一般”指的是学界与判例通说所支持的特定法学观点，例如票据法的外观主义。裁判者因循一般原则作出相似的判断时仅需论证个案案情与所属场域之间的对应性，该种论证负担较轻。“例外”指的是个案特定情况中对上述通说的暂时性修正，而裁判者如若在个案中认定某特定情境中存在例外关系，则应当负担充分的说明义务，既要论证个案案情的特殊性，又应当充分论证该种特殊性如何得以推翻现有的制度利益假设。这是因为学界与判例通说所蕴含的特定法学观点具备一种当下正确的推定效力，故而如若裁判者意欲驳斥通说，需要承担相应的论证负担，由此确保以连贯性为导向的法之安定性不会被随意破坏。[70]

在具体的权衡过程中，法官对司法决断中形式/实质砝码权重的论证并非单纯比较不同利益之间的数值大小，在例外论证中应当时刻关注个案所指向的制度利益并判断该种制度利益的妥当性。制度利益衡量的基准是应当与社会公共利益相协调，法官对具体问题进行利益衡量时应当结合法律情境探寻与评价制度利益，以免利益误判。[71]从具体的论证标准来看，考虑到制度利益衡量的基准是应当与社会公共利益相协调，当裁判者认定某种行为并不符合一般利益序列的设定时（例如，在票据法中打破外观主义的原则适用），应当在个案中论证既定制度利益不符合社会公共利益、故而应当（在个案中）暂时搁置法律制度束缚的原因。

该种论证的步骤区分为：第一，选择具体的待适用法律制度并划定其所属部门法。裁判者应当结合法律情境探寻法律制度，避免利益误判。第二，依据“学界与判例通说”等解释方法确定某法律制度的规范目的、制度利益及其所欲维护的社会公共利益。规范目的的探寻与制度利益的确定实为一体两面，裁判者应当以该制度涉及的社会广泛性为依据，对所涉及该制度的具体利益作广泛地“铺陈”与“罗列”，通过考察学界与判例通说的论证观点从而确立某法律制度利益。第三，依据个案证据考察是否悖离一般原则，关键是判断案涉交易行为或契约模型的例外效力认定（以及其所体现的另一制度利益）是否与维护社会公共利益之间具有合比例性。首先，对一般原则的悖离反而有助于实现社会公共利益（适当性原则）；其次，该种悖离系对当事人的利益损害最小的手段（必要性原则）；最后，对一般原则的个案悖离所带来的损害应当同其所增进的社会公共利益之间成比例（狭义比例原则）。满足上述要求时，则应当打破法律制度的原则性假设。但是该种个案的论证结论仅具有个案意义，除非存在足够充分的类案或理由以推翻既定观点从而形成新的学界与判例通说。

法院在裁判的过程中还应当意识到司法之局限性所在。一方面，应当注意与行政监管的协同配合与功能区分。例如，个案中某行为因违反现行的强制性规范而理应被法院认定为无效，但是存在由行为人承担行政责任或者刑事责任能够实现强制性规定的立法目的的情形，此时未必非要在司法中认定该种行为无效。之所以要强调该种司法与行政配合与区分的理念，缘于法院在裁判中容易受到结果导向与政治后果的影响，例如担心对信托不进行全面穿透会导致该种行为扰乱金融秩序——然而行政监管领域完全可以在法院不穿透的情形中通过穿透式监管以规制该些不当做法，这也折射了穿透式思维在司法或监管中所承担的不同角色。另一方面，应当大胆放弃对某些事实的绝对化探知，特别是当探知事实本身带来高昂的司法成本且收益不成比例时。遗憾的是，在个案中以探知成本作为放弃事实解明的理由被认为是羞于出口的，因为放弃的理由缺乏一种英雄主义的气概，也疑似让审判者染上一种小市民的气息。[72]总之，对穿透式审判思维的省思，也有益于法院反思自己在面对金融创新交易时能有何种作为。

五、代结语：中国法院面对金融创新的进退抉择

学界对穿透式审判的争议早已有很多，但该种思维在司法实践中已有滥用之势。如要藕合共识与歧见之间的裂口，应当重新反思法院裁判与金融治理之间的关系论题。法院与金融监管部门都承担发展金融法与维护金融交易秩序的重任，司法介入金融纠纷能够弥补市场机制的不足与配置金融法律资源、维护金融个案正义与弥补成文法局限等。[73]金融司法在审判标准与司法取向方面与金融监管部门保持同步，但又试图以更低的成本缓解监管失灵带来的合同执行难题。[74]面对金融创新的司法失灵频现，法院应当逐渐剥离对监管的随声附和并探索司法现代化的创造性应对路径，在保持自身稳定性与可预期性的同时，与监管共同协力形成应对监管规避的双头政治权力。循此思路，金融法的治理理念为法院之民商事纠纷裁判提供了新的素材资源，穿透式审判思维可谓是法院回应金融商事审判的创新方法。但是坚守穿透式的审判思维固然有着实用的一面，我们亦应当谨慎该种思维运用的逻辑，要看到穿透式审判思维的雄心、野心与平常心，由此方能更好地发挥法院对金融活动的应有监管功效。

注释：

[1] See Edward J. Kane, Accelerating Inflation, Technological Innovation, and the Decreasing Effectiveness of Banking Regulation, 36 The Journal of Finance 355(1981), pp.355-367.

[2] 2024年6月，第十四届全国人大常委会第十次会议对《中华人民共和国金融稳定法（草案）》进行了二次审议，草案第二次审议稿第四条将穿透式监管列为与行为监管、功能监管等并列的重要监管原则/工具。

[3] 参见叶林、吴烨：《金融市场的“穿透式”监管论纲》，载《法学》2017年第12期，第12页。

[4]参见施天涛：《商事关系的重新发现与当今商法的使命》，载《清华法学》2017年第6期。

[5] 参见郭金良：《金融司法与监管的协同：穿透式审判中的挑战与回应》，载《当代法学》2024年第5期，第125-128页；陈秋竹：《金融监管规则介入司法裁判的合理性及其限度》，载《南方金融》2021年第3期，第82-83页；赵尧：《金融司法监管化的逻辑审视》，载《华中科技大学学报（社会科学版）》2020年第5期，第78-79页。

[6] 参见韩亮：《省思穿透式审判思维》，载《人大法律评论》2021年第1辑，第235页。

[7] 参见谢迎春、高岚：《运用“穿透式审判思维” 实现民商事纠纷实质性化解》，载《人民法院报》2024年4月26日。

[8]参见李欢：《论穿透式审判在金融风险司法化解中的适用规范与方法》，载《金融法苑》2024年总第112辑，第115-116页；胡正民：《穿透式审判思维的适用规则与界限——基于要件事实理论勾勒三阶七步穿透法》，载《山东法官培训学院学报》2022年第4期，第133页。

[9] 但该种行为被最高院指责为缺乏依据，参见华鑫国际信托有限公司、董书通等金融借款合同纠纷案，最高人民法院（2021）最高法民终821号民事裁定书。

[10]2022年11月发布的《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释（征求意见稿）》第十五条第二款规定：“人民法院在审理案件过程中，发现当事人之间的合同仅是交易链条中的一个环节，且离开整个交易链条无法查明案件事实并难以对当事人之间真实的法律关系及其效力作出认定的，应当告知原告将参与交易的其他当事人追加为共同被告。原告拒绝追加的，人民法院应当驳回诉讼请求，但是不影响其另行提起诉讼。”在后续正式发布的司法解释中，该款条文被删除。该条所述之原告不追加被告则直接驳回起诉的规定，与《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十五、一百四十七条规定迥异。

[11] 参见严仁群：《自主合并抑或强制合并？——追问强制追加当事人之正当性》，载《南京大学法律评论》2010年总第34卷；刘哲玮：《追加当事人制度的理论追问与程序构建》，载《政法论丛》2016年第6期。

[12]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事诉讼证据规定》）第八十五条第二款。

[13] 参见黄海龙、潘玮璘：《论“穿透式审判”的基本内涵与实践方法》，载《法律适用》2023年第7期，第7-8页。

[14]参见最高人民法院行政审判庭编著：《最高人民法院行政审判庭法官会议纪要（第一辑）》，人民法院出版社2022年版，第32-42页。

[15] 陈晟与蒋宗银民间借贷纠纷再审案，新疆维吾尔自治区高级人民法院（2023）新民再15号民事判决书。

[16] 曹某与田某离婚后财产纠纷再审案，广东省珠海市中级人民法院（2021）粤04民再51号民事判决书。

[17] 赵姿昂：《资产管理案件穿透式审判探析》，载《人民论坛》2021年第7期，第87页。

[18] 《最高法召开党组扩大会传达学习习近平总书记在全国两会期间系列重要讲话精神和全国两会精神》，资料来源：https://enipc.court.gov.cn/zh-cn/news/view-2240.html，2025年7月28日访问。

[19] 参见章志远：《行政争议实质性解决的法理解》，载《中国法学》2020年第6期，第126-128页。

[20]参见王湘淳：《论我国金融法适应性的实现路径》，载《中外法学》2024年第3期。

[21] 参见高安市城市建设投资有限责任公司、华金证券股份有限公司确认合同无效纠纷案，最高人民法院（2020）最高法民终682号民事判决书。

[22] 参见潘祖义、四川信托有限公司合同纠纷案，最高人民法院（2019）最高法民终688号民事判决书。

[23] 诸多案例中都体现出行政文书对法院认定案情的重大影响，参见珠海市新长江建设投资有限公司等与佛山市易光贸易有限公司金融借款合同纠纷案，北京市高级人民法院（2020）京民终36号民事判决书。

[24] 参见张卫平：《事实探知：绝对化倾向及其消解——对一种民事审判理念的自省》，载《法学研究》2001年第4期。

[25]参见珠海市新长江建设投资有限公司等与佛山市易光贸易有限公司金融借款合同纠纷案，北京市高级人民法院（2020）京民终36号民事判决书。

[26] 参见上海浦东发展银行股份有限公司深圳分行与梅州地中海酒店有限公司等借款合同纠纷案，最高人民法院（2018）最高法民再54号民事判决书。

[27] 参见刘贵祥：《关于金融民商事审判工作中的理念、机制和法律适用问题》，载《法律适用》2023年第1期，第17页。

[28] 参见赵廉慧：《旗帜鲜明地反对“穿透”思维的滥用》，载微信公众号“InlawweTrust”，2023年8月9日。

[29] 参见张笑滔：《论金融法院作为衡平法院的限度——以信托脱法治理为例》，载《中国政法大学学报》2024年第4期，第140-142页。

[30] 参见邓峰：《对资本市场滥用“穿透式”监管，可能形成更严重系统损害》，载《财经年刊：2018预测与战略》。

[31] 参见张阳：《金融司法监管化的边界约束》，载《清华法学》2023年第2期，第130页。

[32] 福州天策实业有限公司诉福建伟杰投资有限公司、君康人寿保险股份有限公司营业信托纠案，最高人民法院（2017）最高法民终529号民事裁定书。

[33] 参见最高人民法院民事审判第二庭、研究室编著：《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社2023年版，第216-217页。

[34] 参见陈广辉：《资管纠纷“穿透式审判”的适用路径与方法》，载《中国法律评论》2022年第6期，第198页。

[35] 参见博智资本基金公司与鸿元控股集团有限公司其他合同纠纷案，最高人民法院（2013）民四终字第20号民事判决书。

[36] 参见钱玉林、徐芙蓉：《上市公司股份代持的穿透式审判思维审视及裁判路径重构》，载《证券法苑》2021年总第32卷，第420-421页。

[37]参见陈广辉：《资管纠纷“穿透式审判”的适用路径与方法》，载《中国法律评论》2022年第6期，第200-201页。

[38] 参见白牧蓉：《穿透式监管的理论探讨与制度检视——私主体权利实现的视角》，载《兰州大学学报（社会科学版）》2020年第3期。

[39] 参见茅迪群、庄鸿钦、包铭欣：《商事领域穿透式审判理论和实务》，法律出版社2023年版，第200、212-213页。

[40] 参见茅迪群、庄鸿钦、包铭欣：《商事领域穿透式审判理论和实务》，法律出版社2023年版，第217-218页。

[41] 参见胡正民：《穿透式审判思维的适用规则与界限——基于要件事实理论勾勒三阶七步穿透法》，载《山东法官培训学院学报》2022年第4期，第131页；李欢：《论穿透式审判在金融风险司法化解中的适用规范与方法》，载《金融法苑》2024年总第112辑，第114-115页。

[42] 参见韩亮：《省思穿透式审判思维》，载《人大法律评论》2021年第1辑，第227-229页。

[43]参见徐英军：《金融风险生成的契约群逻辑及其法律规制》，载《法学评论》2020年第6期，第69-70页。

[44] 参见陈醇：《金融系统性风险的合同之源》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2015年第6期。

[45]参见杨峰：《商法思维的逻辑结构与司法适用》，载《中国法学》2020年第6期。

[46] 参见江必新：《商事审判与非商事民事审判之比较研究》，载《法律适用》2019年第15期，第10页；叶林：《商法理念与商事审判》，载《法律适用》2007年第9期，第18页。

[47] 参见江必新：《商事审判与非商事民事审判之比较研究》，载《法律适用》2019年第15期，第9页。

[48] 参见叶林、吴烨：《金融市场的“穿透式”监管论纲》，载《法学》2017年第12期，第15页。

[49] 参见叶林、吴烨：《金融市场的“穿透式”监管论纲》，载《法学》2017年第12期，第15页。

[50]参见韩亮：《省思穿透式审判思维》，载《人大法律评论》2021年第1辑，第242页。

[51] 参见黄海龙、潘玮璘：《论“穿透式审判”的基本内涵与实践方法》，载《法律适用》2023年第7期，第8-9页。

[52] 参见黄海龙、潘玮璘：《论“穿透式审判”的基本内涵与实践方法》，载《法律适用》2023年第7期，第9页。

[53] 参见王睿：《金融创新中的非典型担保类型化探讨》，载《政治与法律》2023年第1期，第160页。

[54] 参见陈广辉：《资管纠纷“穿透式审判”的适用路径与方法》，载《中国法律评论》2022年第6期，第196-197页。

[55] 参见赵新华主编：《票据法问题研究》，法律出版社2007年版，第166-172页；陈芳：《票据行为意思表示探究》，《法学评论》2009年第5期；董惠江：《票据行为实质要件之否定》，《环球法律评论》2012年第1期。

[56]参见蒋大兴：《公司法的观念与解释Ⅱ 裁判思维&解释伦理》，法律出版社2009年版，第70页。

[57]参见叶林：《公司治理制度：理念、规则与实践》，中国人民大学出版社2021年版，第34-35页。

[58] 参见中天钢铁集团有限公司与三度星和（北京）投资有限公司证券投资基金交易纠纷案，北京市高级人民法院（2021）京民终字59号民事判决书。

[59] 参见达仁（上海）投资管理合伙企业（有限合伙）等与张海英委托理财合同纠纷案，上海市第一中级人民法院（2020）沪01民终1158号民事判决书。

[60] 参见孟融：《中国法院如何通过司法裁判执行公共政策——以法院贯彻“社会主义核心价值观”的案例为分析对象》，载《法学评论》2018年第3期。

[61] 参见陈广辉：《资管纠纷“穿透式审判”的适用路径与方法》，载《中国法律评论》2022年第6期，第200页。

[62] 参见谢鸿飞：《合同法学的新发展》，中国社会科学出版社2014年版，第156页。

[63] 参见李猛：《智能合约的风险研判与法律规制——以智能合约运行机制为视角》，载《学术交流》2023年第3期。

[64]参见陈醇：《金融系统性风险的合同之源》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2015年第6期。

[65] 参见于程远：《论法律行为定性中的“名”与“实”》，载《法学》2021年第7期。

[66]参见叶名怡：《论事前弃权的效力》，载《中外法学》2018年第2期。

[67]参见陈彦晶、裴健宇：《论委托合同任意解除权的限制适用》，载《温州大学学报（社会科学版）》2022年第4期。

[68]陆青：《合同联立问题研究》，载《政治与法律》2014年第5期，第97页。

[69]参见许中缘：《论混合合同适用的问题与方法》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2023年第3期。

[70]参见[德]托马斯·M.J.默勒斯：《法学方法论（第4版）》，杜志浩译，北京大学出版社2022年版，第294-297页。

[71]参见梁上上：《制度利益衡量的逻辑》，载《中国法学》2012年第4期，第79-81页。

[72]参见张卫平：《事实探知：绝对化倾向及其消解——对一种民事审判理念的自省》，载《法学研究》2001年第4期，第75页。

[73]参见王湘淳：《论我国金融法适应性的实现路径》，载《中外法学》2024年第3期；王弈、王安安：《法院如何发展金融法——以金融创新的司法审查为中心展开》，载《证券法苑》2016年第2期。

[74]参见李有、沈伟：《金融司法的安全和效率周期之困——以“职业放贷人”司法审判为切入》，载《中国法律评论》2020年第5期。