蔡卓瞳： 金融稳定法制定背景下“收购承接”型风险处置措施的完善路径

一、问题的提出

《中华人民共和国金融稳定法（草案二次审议稿）》（以下简称《立法草案二次审议稿》）第30条第1款第2项和第31条系统地引入“收购承接”型银行风险处置措施（以下简称“收购承接措施”）。该项处置措施是指监管部门将被处置银行的部分或者全部业务、资产和负债转移给有收购和承接意愿的外部机构。然而，《立法草案二次审议稿》重点关注的是授予监管部门实施收购承接措施的权力，对其与其他部门法的衔接问题则并未加以明确。由此或带来如下两方面的疑问：第一，与公司重大重组相关的民商法规范如果阻碍收购承接措施的开展，那么哪些民商法规范是可以排除适用的，其法理依据为何？第二，虽然《立法草案二次审议稿》第30条第2款规定处置措施的具体实施办法由国务院金融管理部门制定，但是监管部门不宜在没有法律依据的情况下，制定与民商事法律相抵触的行政法规或者部门规章，限制私主体的民事权利；而且，立法还需明确对因处置措施而权利受限或受损的利益相关者，应提供何种保障或救济途径。

二、收购承接措施的民商法属性：基于处置需求的分析

（一）有效实施收购承接措施必要的前提条件

有效实施收购承接措施的前提是监管部门能够迅速地将选定的资产和负债转移给外部机构。因此，处置措施实施需具备以下两项条件：第一，资产转让和负债转移能够迅速生效，不需要经过被处置银行的股东、债权人等第三方的同意，也不需对第三方进行个别通知。第二，资产和负债转移的效力，不会因为损害银行债权人等利益主体的权益而在事后被撤销或者宣告无效；抑或没有被转移的银行债权人对已经转移的资产或者接受资产的外部机构主张权利。

（二）个别继受说不符合处置需求

《立法草案二次审议稿》第31条规定，监管部门按照前款规定整体转移被处置金融机构业务、资产和负债的，根据应急处置以及保障债权人整体利益的需要，可以采取公告的方式通知债权人以及其他利益主体；处置措施于公告载明的时间生效，被处置金融机构转移的业务资质、诉讼主体资格和诉讼地位由受让人承继。

在个别继受的视角下，根据《民法典》第556条规定，合同权利义务一并转让的，让与人必须经过合同相对人的同意，受让人方能取代让与人成为合同关系的当事人。因此，银行的贷款、存款合同并不会自动发生转移，而是需要取得每一位贷款人或者存款人的同意。而《立法草案二次审议稿》第31条虽然允许以“公告通知”的方式代替对合同相对人进行“单独通知”，但并未取得合同相对人同意，因而并不能实现“合同权利义务一并转让”的效果。

（三）概括继受说符合处置需求

《立法草案二次审议稿》第31条关于“整体转移被处置金融机构资产和负债”的规定，实际上创设了我国民商法上一种全新的概括继受的类型。此种概括继受类型与《公司法》上的合并、分立均不同。概括继受的创设既可满足应急处置的需要，也具有法理上的正当性。第一，概括继受免除了个别转移资产和负债所必须履行的复杂程序。第二，《立法草案二次审议稿》第33条为债权人提供了替代性保护方式。该条第1款确立了“债权人的待遇不会更糟”原则（non-creditor-worse-off），即被处置银行的债权人在处置中的实际所得，不低于被处置银行直接破产清算时的所得。因这种替代性保护方式的存在，按照《立法草案二次审议稿》第31条转移负债不需要按照《民法典》规定征求合同相对人的同意。

三、收购承接措施与民商法的冲突与协调

（一）协调与公司分立中连带责任的冲突

在风险处置中“整体转移被处置银行业务、资产和负债”与公司分立十分类似，都允许公司将部分资产和负债概括转移给其他公司。本文建议，金融稳定立法应明确限制被处置银行的债权人向外部机构主张权利。原因在于，债权人可借此将整体转移业务、资产和负债重新定性为公司分立，进而援引《公司法》第223条的规定，向参与风险处置的外部机构主张连带责任。

（二）协调与《破产法》上公平清偿原则的冲突

在风险处置中“整体转移被处置银行业务、资产和负债”与《企业破产法》的公平清偿目标冲突。《企业破产法》为了确保企业资产在债权人中的公平分配，建立了以破产撤销权和尊重破产清算法定顺位两项规则。如果在司法破产清算阶段严格适用《破产法》的上述规则，将直接影响处置阶段整体转移的效力，使得处置目标落空。本文建议，被处置银行的破产管理人不得依据《企业破产法》第31条或者第32条的规定撤销资产转移的行为。同时，应对《商业银行法》进行联动修订，调整破产债权的清算顺位，将除个人储蓄存款外的其他存款的本金和利息的清算顺位列在个人存款本金和利息之后、普通破产债权之前。

（三）协调与债权人撤销权和“债随物走”中的继受人责任的冲突

在被处置银行还没进入司法破产清算阶段时，没有被转移的银行债权人在满足一定条件时可以援引《民法典》第538条的撤销权规定，要求撤销监管部门实施的资产和负债转移行为；也可以援引《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第6条、第7条确立的“债随物走”规定，要求继受资产的外部企业承担责任。与前述讨论破产撤销权的问题类似，债权人撤销权和“债随物走”规则使得被处置银行资产和负债转移的效力存在不确定性。本文建议，在《立法草案二次审议稿》第33条为剩余债权人提供替代性保护的前提下，立法应明确排除这两项民商法规则的适用。

四、收购承接措施中债权人民商事权利保障的完善路径

（一）对无担保债权人的保护：“不低于破产清算”原则与公平估值程序

虽然我国《立法草案二次审议稿》第33条规定“债权人的待遇不会更糟”原则，但并未明确如何预估债权人的直接破产清算所得。本文建议，在《立法草案二次审议稿》第33条的基础上增加对被处置金融机构进行资产与负债的估值原则和方法，具体包括：（1）估值原则上应由国务院金融管理部门委托的独立第三方评估机构进行。处置情况紧急时，国务院金融管理部门可进行临时估值，但应在处置措施实施后，由独立第三方评估机构确认估值。（2）估值应以中国人民银行、存款保险基金等部门提供的注资、担保等财务支持均已撤销为前提，但对于市场因预期处置成功而恢复信心所增加的资产价值，应予计入。

（二）对有担保债权人的保护：区分典型担保与非典型担保

目前民商法规范足以保护典型担保债权人的利益，不需要金融稳定立法再做特别的规定。但是，收购承接措施的实施可能会破坏净额结算的履约保障功能。金融稳定立法应明确规定，相关主管部门在转移被处置银行合格金融合同时，应当将被处置银行与特定交易对手在同一净额结算协议项下的所有相关合同一并转移。

五、结论和建议

首先，《立法草案二次审议稿》第31条规定的“整体转移业务、资产和负债”的民商法属性为权利义务概括继受。立法应规定自处置措施公告载明的日期起，被处置银行和外部机构订立的收购承接协议所涵盖的业务、资产和负债由外部机构继受，无需办理个别转移资产和负债时必须履行的程序。其次，被转移至外部机构的债权人，无权因为转移行为未经其同意而主张转移对其不产生效力。没有被转移的被处置银行债权人，对受让资产的外部机构不享有任何权利，包括按照“债随物走”规则要求外部机构承担连带责任的权利，或者依据《民法典》第538条行使的撤销权。再次，立法应当明确规定在被处置银行进入司法破产阶段后，代表剩余债权人利益的破产管理人，无权依据《企业破产法》第31条、第32条的规定撤销处置阶段的整体转移行为。《商业银行法》宜联动修改，明确所有类型的存款债权在破产程序中都具有优先于银行普通债权的清偿地位，由此确立在收购承接措施实施中优先转移存款的正当性。最后，立法还需明确处置中资产估值的程序与原则，并确保风险处置措施的实施不影响合格金融合同的净额结算效力。