证券交易所强制退市的司法审查

摘 要：我国证券交易所是国家设立的金融基础设施，具有提供证券交易服务和监管自身场域内证券交易的公共职能，属于国家为特定公共事务而设立的公务法人。证券交易所通过与上市公司缔结契约的形式提供服务，但这一契约不属于私法契约。在缔约过程中，双方的意思自治受到明显的限制；在履约过程中，上市公司受证券交易所监管，且证券交易所有采取监管措施的义务。证券交易所与上市公司之间是通过私法的形式（契约）建立了具有公法性质的法律关系。而证券交易所制定的业务规则是该公法契约的组成部分。证券交易所依据业务规则采取强制退市措施，是契约的一方基于约定对另一方做出的，以消灭契约关系为目的的法律行为，属于公法契约的单方解约行为。对证券交易所强制退市实体争议的审理，应当审查单方解约条件是否成就，以及解约行为是否符合程序，进而判断公法契约是否存续。若契约关系存续，则对证券交易所课予继续提供证券交易服务的行为义务。

关键词：证券交易所 自律监管 公法契约 公务法人

强制不符合条件的上市公司退市，是确保资本市场繁荣发展的必然要求。我国在1990年左右设立了上海证券交易所(以下简称上交所)和深圳证券交易所（以下简称深交所）。其后，为了促进资本市场的健康发展，我国逐渐建立并完善了强制退市机制。

在法律层面，我国强制退市机制历经了从法律规定、证券监管部门具体决定，到证券交易所自己规定并决定的流变。1993年制定的《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）初次规定了强制退市制度。对存在重大违法、连续亏损等情况的上市公司，由国务院证券管理部门决定终止上市。而2019年修订后的《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）规定，退市情形由证券交易所规定，证券交易所依照其业务规则强制退市。

在实践层面，我国强制退市也历经了相应的变化。虽然《公司法》在1993年就规定了强制退市机制，但一直到2001年，第一家被强制退市的上市公司才出现。在2001年到2010年的十年间，只有45家上市公司被强制退市。[1]2020年，中央全面深化改革委员会审议通过了《健全上市公司退市机制实施方案》。随后，被强制退市的上市公司数量迅速上升。依据证监会公布的数据，从2020年退市改革到2024年4月，被强制退市的上市公司有112家。[2]2024年被强制退市的上市公司就有53家。[3]

随着强制退市机制的完善，有关于强制退市的诉讼案件也逐渐出现。早前，法院曾以“证券市场不成熟,相关法律制度尚未完善”为由裁定不予受理，[4]但近年来，法院通过行政诉讼程序审查证券交易所强制退市产生的争议。[5] 

司法实践将强制退市纳入审查范围，为上市公司提供权利救济，是促进证券监管法治化的重要内容。但证券交易所监管证券交易具有特殊性。这从《证券法》的表述就可以发现。《证券法》没有明确规定强制退市情形，而是规定由证券交易所依照业务规则强制退市。从传统的行政法理论来看，这有悖于依法律行政原理。对于一项明显存在侵益性的监管措施，法律除了授权外，没有设定任何限制。由此可见，证券交易所对证券交易的自律监管，明显有别于传统的行政监管或者法律授权监管。实际上，学界对证券交易所自律监管行为的法律性质一直存在争议。有学说认为，证券交易所的监管权力，属于社会性权力。[6]也有学说将证券交易所监管视为政府主导下的准政府职能。[7]

因此，司法实践将证券交易所强制退市纳入行政诉讼的审查范围，在为上市公司提供权利救济的同时，也带来了重新思考相关理论的契机。那么，证券交易所强制退市行为的法律属性究竟为何？司法如何为上市公司提供最有效的权利救济？回答这些问题，不仅有利于促进证券监管的法治化，也可以为国家设立的其他交易所监管行为的救济提供思考方向。

一、司法实践的审查进路

当前司法实践通过行政诉讼程序审查证券交易所强制退市产生的争议。行政诉讼的审查构造主要分为两部分，诉讼要件审查和实体争议审理。诉讼要件审查主要包括当事人主体是否适格、被诉行为的法律属性是否属于行政诉讼范围等。诉讼要件审查是法院对实体争议进行裁判的前提，同时诉讼要件的审查结论也决定着审理实体争议的具体方式。[8]在上市公司诉证券交易所强制退市案件中，原告资格不存在争议。当前司法实践的审查进路为：行政主体资格-行为的法律性质-实体争议的审理。

（一）行政主体资格：法律授权组织

被告是否具有行政主体资格是诉讼要件审查中的重要内容。证券交易所明显不属于行政机关。其行政主体资格随着法律规范的变化而变化。

1998年修订的《证券法》规定了终止上市的具体情形，授权国务院证券监管部门做出决定。同时，《证券法》允许国务院证券监管部门授权证券交易所决定终止上市。而国务院证券管理部门在2001年通过修订《亏损上市公司暂停上市和终止上市实施办法》，规定由证券交易所决定终止上市。此时，证券交易所不具备行政主体资格，其行使的权力来源于行政机关的委托。

2005年修订的《证券法》在设定强制退市情形的同时，规定由证券交易所决定终止上市。此时，证券交易所可以被视为法律授权组织。法律规定了具体的行为要件，且将决定权授予证券交易所。

但2019年修订的《证券法》不再规定强制退市的具体情形。法律规定，上市公司有证券交易所规定的终止上市情形的，由证券交易所按照业务规则终止上市。这意味着，终止上市的情形由证券交易所设定。这一规定进一步提高了证券交易所监管证券交易的灵活性，但也产生了行政主体资格的问题。证券交易所是依据自己制定的业务规则作出决定，而非依据法律的规定。

对此，法院认为，证券交易所仍然被视为法律授权的行政主体。首先，法院认为，法律授权证券交易所监管证券交易。“证券交易所是依法设立的重要金融基础设施，公开上市的证券交易是受国家监管的金融活动。上述所列法律条款授权证券交易所组织和监管证券交易，属于公法规范。因此，证券交易所在实施监管行为时，可以作为公法上的法律主体履行相应职责并承担相应责任。”其次，法院认为，证券交易所作出终止上市决定，是实施法律的授权。且在具体案件中，证券交易所依照法律规定作出了决定。“被诉《终止上市决定》作为上交所履行证券交易监管职责之表现，上交所依照《证券法》第四十八条、《证券交易所管理办法》第六十四条以及《股票上市规则》的规定作出被诉决定。”基于此，法院认为在强制退市案件中，证券交易所被视为法律授权的行政主体。[9]

（二）行为的性质：行政行为

关于证券交易所强制退市行为的法律性质，法院认为，“证券交易所作出的终止上市决定，是行使监管职能的行政行为，属于行政诉讼受案范围”。[10]

从裁判说理来看，首先，法院认为，证券必须经过注册才能上市交易，证券注册上市属于行政行为，该行政行为赋予了上市公司特定的法律地位。其次，证券交易所强制退市褫夺了原行政行为赋予的法律资格，改变了股票上市的法律状态。因此，“证券交易所对上市公司实施的强制退市监管措施，对该公司的权益产生了终局性影响，属于可诉的行政行为”。[11]

（三）审查方式：撤销诉讼

在将证券交易所强制退市决定认定为行政行为的基础上，法院通过撤销诉讼的审查方式对案件的实体争议进行审理。“通过撤销设定负担的行政行为的方式来形成权利。”[12]具体而言，法院认为，证券交易所通过强制退市决定，褫夺了原行政行为赋予的法律资格。因而，如果证券交易所强制退市决定违法，则通过撤销该行政行为的效力，恢复上市公司的法律资格。

首先，法院审查了证券交易所强制退市决定是否符合实体法。法院认为，证券交易所业务规则规定的强制退市情形，构成强制退市的法定条件。证券交易所基于业务规则规定的构成要件做出决定，并无不当。

其次，法院审查了证券交易所强制退市的程序是否合法。法院认为，“证券交易所事先告知了拟终止上市决定，并依申请组织了听证，调查了相关事实、听取了陈述申辩，经上市委员会审核后作出被诉行政决定，行政程序合法”。[13]

基于此，法院认为，证券交易所强制退市决定具有合法性，判决驳回上市公司的诉讼请求。

综上所述，在当前司法实践中法院认为，证券交易所属于法律授权组织；强制退市决定是证券交易所依据法律授权做出的行政行为，褫夺了原行政行为赋予的法律资格。因而，法院通过撤销诉讼的审查方式，审查行政行为的合法性，进而做出判决。

二、司法实践存在的问题

既有司法实践将证券交易所的终止上市决定认定为，基于法律授权的行政行为，通过撤销诉讼的审查方式为上市公司提供权利救济。但由于证券交易所自律监管法律属性的复杂性，当前司法实践的审查进路存在瑕疵。

（一）将强制退市决定视为行政行为的问题

当前司法实践将强制退市决定视为行政行为的论证逻辑是，证券注册上市属于行政行为，而强制退市褫夺了原行政行为设定的法律资格，因而强制退市属于行政行为。但这一论证逻辑存在瑕疵。

第一，虽然在注册制改革后，证券的发行和上市交易由证券交易所一体审核，但证券发行和证券上市交易是两种法律行为。[14]在我国当前法律制度中，证券发行注册确实属于行政行为。但证券发行注册是法律授予证监会的职权。[15]证券交易所审查证券发行，只是协助证监会完成法律赋予的职责，并不具备独立性。当证券交易所审核认为符合发行条件时，其需要将审核意见、注册文件和相关材料报送证监会。证监会有具体负责审阅注册材料的部门，其可以决定问询，或者将材料退回证券交易所补充审核。[16]证监会是否作出注册决定，并不受证券交易所审核意见拘束。[17]证券注册并非由证券交易所决定，证券交易所也不具备权限褫夺证券注册行为授予的法律资格。

此外，当特定公司依法完成证券发行后，证券发行已经成为事实状态。证券注册行为授予的法律资格也不可能在发行完成后被取消。

因此，证券交易所强制退市行为的效力，仅仅针对证券的上市交易，而非褫夺了证券注册发行这一行政行为赋予的法律资格。

第二，虽然证券上市交易须经证券交易所审核，但证券上市交易并非证券交易所行使法律的授权单方性地赋予上市公司某种法律地位，而是证券交易所和上市公司之间通过契约的方式建立了双方性的法律关系。

证券上市交易需要签订上市协议。“在审核程序上，交易所如果审核认定发行人符合上市条件，即表示其已预先向发行人作出同意其上市申请的意思表示，该意思表示在本质上是一种附带生效条件的‘要约’”。[18]上市协议约定了双方的权利义务。证券交易所应当为上市公司提供服务，而上市公司应当缴纳费用，且须遵守证券交易所的业务规则。因而，“证券交易所系上市交易场所的组织者，与上市公司之间形成契约关系”。[19]

证券交易所强制退市决定，针对的是证券交易所与上市公司之间的契约关系。强制退市决定并非取消了证券交易所通过行政行为赋予证券公司的法律地位，而是使得证券交易所与上市公司之间的契约关系归于消灭。

第三，证券交易所实施强制退市，是基于证券交易所和上市公司之间的契约关系。当前司法实践认为，证券交易所强制退市是实施法律授权的行政行为，且将相应的退市情形认定为法定条件。但法律并未明确规定强制退市的具体情形。强制退市的具体情形，并非法定，而是证券交易所通过业务规则规定的。如果将证券强制退市视为行政行为，那么根据依法律行政原理，强制退市决定作为具有侵益性的行政行为，应当受到法律的严格拘束。而从法律规范来看，法律反而逐渐取消了对上市条件和退市情形的规定。[20]

法律规范的变化，实际上是将原属于证券交易所的权力归还给证券交易所。[21]证券交易所作为金融基础设施，在提供交易服务时，有对场域内的证券交易进行监管的固有职权。法律规定由证券交易所依据业务规则决定终止上市，虽然在形式上表现为对证券交易所的授权，但实质上是对交易所固有权力的认可。[22]“证券交易所的固有事项便是为证券集中交易提供场所和设施，组织和监督证券交易。”[23]当证券交易所发现特定上市公司不符合条件时，其有权将特定公司从自身场域内排除。

证券交易所对特定上市公司实施自律监管，是基于特定上市公司与证券交易所之间的契约关系。[24]证券交易所制定的业务规则是上市协议的组成部分。[25]上市公司有遵守证券交易所业务规则的义务。证券交易所依据业务规则强制特定上市公司退市，是基于双方之间的契约关系做出决定。

要言之，司法实践认为证券强制退市是证券交易所依据法律的授权，褫夺了证券注册上市这一行政行为授予的法律资格，属于实施法律授权的行政行为。然而，证券注册和证券上市是两个法律行为。强制退市决定的效力，针对的是证券上市交易。而证券上市交易，是证券交易所与上市公司之间建立了双方性的法律关系。证券交易所实施强制退市，本质上是基于双方之间的契约关系，其效果在于，使得证券交易所与上市公司之间的契约关系归于消灭。因此，将证券交易所的强制退市决定和证券上市中的契约关系割裂开，认定证券交易所强制退市决定属于实施法律授权的行政行为的论证逻辑，存在瑕疵。

（二）撤销诉讼救济的有限性

既有司法实践通过撤销诉讼（审查行政行为的合法性、撤销违法的行政行为）的审查方式，审理强制退市中的实体争议，为上市公司提供救济。但是，一方面，如上所述，将证券交易所强制退市决定视为行政行为存在问题。而撤销诉讼的审查方式适用于可撤销的具体行政行为（单方性的处理行为）。[26]另一方面，撤销诉讼是通过行政判决溯及既往地消灭行政行为的法律效力,以保障相对人的权益。[27]在证券交易所强制退市案件中，这一救济方式难以实现完整的救济。

正如在光一科技诉深交所强制退市案中原告所提出的，上市公司通过诉讼意图实现的救济是继续上市交易，即要求证券交易所继续提供证券交易服务。仅仅通过审查强制退市行为的合法性，撤销违法的决定，无法直接实现要求证券交易所继续提供交易服务的救济目的。

而且，依据证券交易所制定的业务规则，在具体实践中，证券交易所作出终止上市决定之前，会将特定证券停牌。这意味着，在证券交易所作出强制退市决定之前，证券交易所已经拒绝履行义务，不再为特定证券提供交易服务。按照撤销诉讼的审查逻辑，如果证券交易所继续拒绝提供证券交易服务，可能需要针对暂停上市行为提起诉讼。这样的审查方式不利于实现完整的权利救济，也可能带来诉讼负担。

综上所述，由于上市公司提起诉讼的本质目的是，要求证券交易所继续提供证券交易服务，仅仅审查行为的合法性、撤销违法行政行为法效果的撤销诉讼审查方式，不是最有效的救济方式。

三、司法审查进路的重构

既有司法实践的瑕疵在于对强制退市行为法律性质的认定和实体争议的审理方式。重构司法审查进路，首先需要厘清证券交易所强制退市行为的法律性质，进而构建更为恰当且有效的实体争议审理方式。

（一）行为的性质：公法契约的单方解约行为

如上所述，证券交易所强制退市行为的法律效力在于，使得证券交易所与上市公司之间的契约关系归于消灭。探究证券交易所强制退市行为的法律性质，首先需要探究证券上市交易契约的法律性质。

1.作为公法契约的上市协议。在当前学理研究和法律实践中，证券交易所与上市公司之间基于上市协议建立了契约关系，这已无争议。但证券交易所与上市公司之间的契约并非私法契约。

意思自治是私法的基本精神。[28]在不违背法律强制性规定或者公序良俗时，双方当事人可以自由地缔结私法契约。[29]私法契约的内容由缔约双方自由约定，且契约主要关联于缔约双方的权益。

而证券交易所与上市公司之间的契约，明显不属于私法契约。在缔约和履行过程中，契约双方的意思自治受到明显的限制。且证券交易所具有明显优越的地位，上市公司受证券交易所监管。在我国当前法律实践中，证券交易所与上市公司之间是通过私法的形式（契约），建立了实质上具有公法性质的法律关系，即公法契约。 

第一，在缔约过程中，缔约双方的意思自治受到明显的限制。首先，对于意图上市的公司而言，其实际上并不具有选择证券交易所的自由。“我国证券交易所之间并不存在同质竞争关系，而是在事实上有一定的分工，因而证券交易所在客观事实上处于垄断地位。”[30]这明显与民商事交易存在区别。在民商事交易中，垄断性的市场并不被法律所容许。

其次，证券上市交易的条件和程序是固定的。在缔约过程中，意图上市的公司和证券交易所，并不能就上市的条件和程序等内容进行协商。而缔约双方协商一致是私法契约的基本内容。

此外，当特定公司符合上市条件时，证券交易所并不能拒绝缔约。证券交易所是金融基础设施，证券上市交易服务是公共服务。证券交易所必须平等地对待所有申请上市的公司，不能依其自由意志选择缔约的对象。除非证券交易所提供证券交易服务的能力有限，不能为所有符合条件的公司提供服务，否则证券交易所须为符合条件的公司提供证券上市交易的服务。而在民商事交易中，交易主体有自由选择交易对象的权利，且无须对拒绝交易说明理由。

第二，证券交易所与上市公司缔结的契约中，包含着监管与被监管的关系。“对于上市企业而言，证券交易所对之实施的监督、管理，带有权力的基本特征——强制性。”[31]在证券上市交易过程中，证券交易所基于各种业务规则对上市公司实施自律监管。这些业务规则由证券交易所制定的。上市公司须遵守证券交易所制定的各类业务规则，接受证券交易所的问询。证券交易所具有明显优越的地位。而公平是私法的重要原则。[32]在私法契约中，缔约双方一般权利义务对等，至少不存在一方具有极其优越的法律地位。

第三，证券交易所与上市公司之间的契约关系，明显具有外部性。首先，该契约的内容实质上受到行政意志的影响。如上所述，证券交易所制定的业务规则是契约的组成部分。证券交易所基于业务规则采取自律监管措施，上市公司有遵守业务规则的义务。但证券交易所制定业务规则，受行政机关监督审查。依据《证券交易所管理办法》，证券交易所制定或修改的证券交易、上市等业务规则，须报证监会审批。而私法契约的内容是由缔约双方协商决定的，只要不违背公序良俗和法律强制性规定，不受其他主体意志的制约。

其次，证券交易所与上市公司之间的契约，不仅仅关注于缔约双方的权益，而且关注于其他主体的利益和公共利益。《证券交易所管理办法》规定，证券交易所组织和监督证券交易，实施自律监管，应当遵循社会公共利益优先原则。而相对性是私法契约的基本原则。私法契约由缔约双方协商一致签订，主要关注于缔约双方的权益，仅在有限的情况下考虑第三人权益。[33]

就具体证券而言，证券交易所须监督上市公司，以保护广泛的投资者利益。就整体证券市场而言，证券交易所对上市公司的监管关联于金融秩序。而稳定的金融秩序是国家经济健康发展的重要内容。“证券市场有序发展能极大地促进一国的经济发展，一旦失控则可能造成经济危机。证券市场主体不能忽视社会公共利益，只追求自身利益的最大化。”[34]

正是由于证券交易所与上市公司之间的契约关联于社会公共利益，虽然证券交易所基于契约关系实施自律监管，但监管过程中并不存在意思自治。当上市公司违反业务规则时，证券交易所不能依自己的意志自由选择是否采取自律监管措施。采取自律监管措施是证券交易所的职责与义务。这明显不同于在私法契约中契约双方可以自由处分自己的权利。

要言之，证券交易所与上市公司之间缔结了关于证券上市交易的契约。但这一契约不属于私法契约。该契约不仅关联于契约双方的利益，而且关联于公共利益。在缔约和履行过程中，双方的意思自治受到明显的限制。且在这一契约关系中，上市公司受证券交易所监管，而证券交易所有采取监管措施的义务。因而，该契约实质上属于公法契约。

2.强制退市是单方解除契约。如上所述，证券交易所与上市公司之间就证券的上市交易建立了公法契约。而强制退市决定是使该契约归于消灭。从该行为与证券上市交易契约的关系来看，该行为实际上是证券交易所单方解除契约的法律行为。

首先，强制退市决定是契约的一方对另一方做出的。证券交易所和上市公司是缔结契约的双方主体，而强制退市决定是证券交易所对上市公司做出的。

其次，强制退市决定是基于契约关系做出的。契约关系是证券交易所具体采取自律监管措施的基础。法律对证券交易所自律监管的规定，只是对其权限的确认。法律没有规定强制退市的情形。强制退市的情形是由证券交易所通过业务规则规定的。而证券交易所的业务规则是契约的组成部分。上市公司与证券交易所缔结契约，意味着其同意遵守证券交易所制定的业务规则。证券交易所依据业务规则强制退市，实际上是基于约定做出决定。

最后，强制退市决定的效力在于，使得证券交易所与上市公司之间的契约归于消灭。当特定公司重新上市时，需要与证券交易所重新签订上市协议。[35]

要言之，强制退市决定是契约的一方当事人，基于契约的约定对契约的另一方做出的，以使契约归于消灭为目的的法律行为。这明显属于单方解除契约的法律行为，是约定解除权的行使。[36]

综上，证券交易所与上市公司之间，通过私法的方式（契约）建立了具有公法性质的法律关系，即公法契约。而强制退市，是证券交易所单方解除公法契约的法律行为。

（二）基于契约关系的实体争议审理方式   

强制退市是证券交易所基于契约的约定，单方解除公法契约的法律行为。上市公司提起诉讼，本质上是希望证券交易所按照约定继续提供证券上市交易的公共服务。因而，司法实践采用基于法律关系的审查方式审理此类案件的实体争议更为适宜。法院须关注于，证券交易所与上市公司之间的契约关系是否因证券交易所的单方解约行为消灭，进而做出判决。

虽然以撤销诉讼为代表的行为诉讼是行政诉讼的核心，但关系诉讼也是行政诉讼的重要组成部分。行政诉讼是提供无漏洞的权利救济。其对权利救济的方式，不仅包括撤销特定行政行为的法效果，恢复法律地位；而且包括课以特定的行为义务。而法院课以特定的行为义务，须以行政主体具备相应的行为义务为前提。因而，法院必须对行政主体与相对人之间是否存在特定权利义务关系作出判断。

在我国行政诉讼法律实践中，基于法律关系的审理方式已经存在。例如，给付诉讼就是典型的关系诉讼。[37]“给付行政任务的兴起导致了相关行政争议的滋生，需要建构新的关系之诉规则。”[38]“法院对给付诉讼的审理，首先要确认当事人之间的法律关系。”[39]此外，在有关于行政协议的案件中，关系诉讼的审查方式同样存在。例如，在上海某美公司诉启东经济开发区案中，双方签订了招商合作协议，约定了招商奖金，后因启东经济开发区拒不支付招商奖励，上海某美公司提起诉讼。法院对实体争议的审理，并未关注于行政机关行为的合法性，而是关注于招商合作协议约定的奖金支付条件是否成就。法院通过审理认为，招商协议约定的条件未成就，因而原告的诉讼请求无法成立。[40]在有关行政协议撤销的诉讼案件中，也有学说认为，“基于行政协议双方法律行为的性质，行政协议撤销案件的审理对象应限定为协议的效力是否存续”。[41]

因此，通过关系诉讼的审查方式审理证券交易所强制退市案件的实体争议，并非在我国行政诉讼制度中引入一项全新的审查方式。

1.审查单方解约条件是否成就。证券交易所强制退市是单方解约的法律行为。依据契约法的基本原理，只有单方解约条件已成就，单方解约行为才能解除契约。[42]“当事人行使解除权，解除通知到达后发生解除的效果，前提在于其享有约定和法定的解除权。”[43]“当事人无解除权而向相对人发送解除通知，不会发生解除的法律后果。”[44]因此，审理实体争议的核心是，判断单方解约条件是否成就。

例如，在华侨电子诉上交所案中，虽然法院审查的核心是判断强制退市行为是否合法，但从原被告双方的意见来看，案件的实质争议也在于单方解约条件是否成就。双方争议的焦点是“净利润为负值且营业收入低于1亿元”这一条件是否成就。对此，华侨电子认为，其“进口冻牛肉”业务是主营业务，具有显著的持续性、盈利性特征，不应当被扣除。因而，不存在“净利润为负值且营业收入低于1亿元”的情形。而上交所认为，该业务收入不具有持续性、稳定性，扣除后的营业收入金额，符合“净利润为负值且营业收入低于1亿元”的强制退市情形。

单方解约条件已成就的证明责任，由证券交易所承担。证券交易所应当基于做出强制退市决定前收集的材料，证明条件已成就。这与私法契约的审理方式存在区别。在私法契约争议的审理中，当事人只需要证明单方解除权条件已成就。但证券交易所与上市公司建立的契约属于公法契约。在这一契约关系中，上市公司受证券公司监管，证券交易所处于明显的优越地位。为了保护上市公司的权益，避免证券交易所恣意解除契约，证券交易所在做出强制退市决定前，有调查义务。其必须充分收集证据，审慎作出退市决定。而在行政诉讼中，这一调查义务投射为，对证券交易所证明材料的限制。禁止通过事后调查收集的材料证明单方解约条件已成就。

2.审查解约行为是否符合程序。在审查单方解约条件是否成就之外，还需要关注于证券交易所单方解约行为是否符合程序。这也与私法契约的审理存在区别。在私法契约中，只要求一方当事人做出解除契约的意思表示，且该意思表示到达对方当事人。[45]但证券交易所与上市公司之间建立的契约属于公法契约。证券交易所具有显著优越的法律地位。为保护上市公司的权利，证券交易所单方解除契约的行为受到程序正当原则的限制，主要包括提前告知、听取陈述申辩等。

在具体实践中，这些程序性要求已经通过业务规则成为了契约内容的组成部分。如，上交所和深交所都在股票上市规则中规定，在做出终止上市决定前，证券交易所会发出终止上市事先告知书，而上市公司可以提出听证，或者提出书面陈述和申辩。[46]

当然，并非所有程序性要求都值得关注。要求证券交易所强制退市行为遵守特定程序，本质上是为了保障上市公司的实体权利。因而，只有提前告知、听取陈述申辩等，可能会实质影响证券交易所作出决定的程序性要求才需要关注。如，要求证券交易所听取陈述申辩的意义在于，证券交易所可能通过听取上市公司的陈述申辩，发现自己的认定存在瑕疵，进而取消做出强制退市的决定。

3.判决方式。基于对单方解约条件是否成就以及解约行为是否符合程序的审查，法院可以对上市公司和证券交易所之间的契约关系是否存续做出判断，进而做出判决。

如果单方解约条件已成就（存在业务规则规定的强制退市的情形），且证券交易所做出强制退市决定的过程符合程序，则上市公司与证券交易之间的契约关系已经解除，上市公司不具备请求证券交易所继续提供证券上市交易的权利基础。法院应当判决驳回上市公司的诉讼请求。

如果单方解除权条件未成就（不存在业务规则规定的强制退市情形），或证券交易所做出强制退市决定的过程不符合程序规定，则证券交易所与上市公司之间的契约关系依然存续。法院应当判决证券交易所继续为上市公司提供证券交易服务。

四、余论：重新思考行政诉讼制度中行政主体的契机

在我国当前行政诉讼制度中，只有行政机关和法律授权组织的行为能够被纳入行政诉讼的审查范围。[47]证券交易所明显不属于行政机关。因而，既有司法实践通过“法律授权组织”这一概念框架，将证券交易所自律监管行为纳入行政诉讼的审查范围。毫无疑问，这是一项充满实践智慧的方案，为上市公司提供了权利救济的途径。

但我国证券交易所履行职责与“法律授权组织”的概念框架存在龃龉。法律授权组织是指，“法律授予社会组织一定的行政职权，承担国家管理职能，成为与行政机关具有同等行政主体地位的‘授权组织’”。[48]首先，法律授权组织本身属于社会组织。[49]其次，社会组织通过法律的授权获得了原先不具备的职权。[50]最后，法律的授权非常具体。“限于相应法律、法规明确规定的某项具体职能或某种具体事项，其范围通常是很窄的、有限的。”[51]我国证券交易所的职权与此存在区别。

（一）我国证券交易所职权的特殊性

从我国法律实践来看，我国证券交易所并非纯粹的社会组织，证券交易所也并非通过法律对特定事项的授权获得了原先不具备的职权。

1.我国证券交易所是国家设立的。从我国证券交易所的设立来看，我国证券交易所并非纯粹的社会组织。这是我国证券交易所与域外证券交易所的重要区别。

域外交易所大多因社会主体自发结社成立。如伦敦交易所、纽约交易所等。其本身属于私主体。在美国法律实践中，证券交易所监管行为一般被视为私法行为，只有在特殊情况才借助代理行为归属于国家。[52]而德国法律实践与此类似。德国证券交易所属于私人所有，由私主体运营。其公法属性来源于法律的特别规定。依据德国交易所法，证券交易所可以提起行政诉讼。

而我国证券交易所是由政府决定且由政府出资设立的。证券交易所的运营也明显受到行政意志的影响。“从我国证券交易所发展历史来看，证券交易所是政府意志和力量的集中反映。”[53]

首先，我国证券交易所是由政府决定设立的。“政府是交易所的直接发起人和设计者。”[54]上海证券交易所是由上海市政府决定举办的。在1989年关于如何“深化上海金融体制改革”会议上，上海市决定建立证券交易所，同时成立了筹备小组。筹备小组由中国人民银行上海分行，上海市体制改革办公室，市政府咨询小组组成，在中国人民银行上海分行设立办公室，负责制定规则。[55]深圳证券交易所，由深圳市政府决定举办与筹备，且其章程最初由中国人民银行深圳分行制定。北京证券交易所由国家决定举办，证监会筹备。在北京证券交易所成立之前，其基础制度安排由证监会起草且向公众征求意见。

其次，我国证券交易所是由政府出资设立的。上海证券交易所和深圳证券交易所，都是在事业单位登记管理局登记的事业单位。其开办资金来源于政府。北京证券交易所虽然采用了公司制模式，但其背后的全国中小企业股份转让系统有限责任公司的开办资金，也都是来源于政府出资设立的各类机构。

此外，我国证券交易所的运营明显受到政府意志的影响。证券交易所的主要负责人是由证监会任命的，且具有相应的行政级别。证券交易所制定的业务规则，须报证监会审批。

2.提供证券公开交易服务是证券交易所的公共职能。我国证券交易所是国家设立的金融基础设施。国家设立证券交易所，是为证券的公开交易提供公共服务。1991年第七届全国人大审议通过的《国民经济和社会发展十年规划和第八个五年计划纲要》提出，拓宽融资渠道，健全证券流通市场，在有条件的大城市稳妥地进行证券交易所的试点，并逐步形成规范化的交易制度。1997年制定的《证券交易所管理办法》规定，证券交易所的职能包括，提供证券交易的场所、设施和服务。1998年制定的《证券法》规定，证券交易所是提供证券集中竞价交易场所的不以营利为目的的法人。

3.监督自身场域内的证券交易是证券交易所的固有职权。证券交易所在提供证券交易服务时，具有监管自身场域内证券交易的固有职权。提供证券交易服务和对证券交易实施自律监管相互联结、不可分离。政府在设立证券交易所提供证券公开交易服务的同时，也希望通过证券交易所规范证券交易秩序。《证券交易所管理办法》规定，证券交易所组织和监督证券交易，实施自律管理。此外，证券交易所具有广泛的自律监管职权，而非局限于法律授权的某一具体事项。法律对证券交易所自律监管职权的规定，是对其固有权限的确认。[56]

4.证券交易所基于契约关系具体实施自律监管措施。证券交易所对特定主体具体实施自律监管措施，是基于证券交易所与特定主体之间的契约关系。[57]一般情况下，只有与证券交易所缔结契约后进入特定证券交易场域的主体，才受特定证券交易所监管。证券交易所自律监管的效力，也仅限于双方之间的契约关系。特定证券交易所对某主体采取自律监管措施，并不能直接影响该主体与其他证券交易所之间的关系。

要言之，我国证券交易所是由政府决定且由政府出资设立的，以提供证券公开交易服务为目的的金融基础设施。证券交易所在提供证券交易服务时，具备监管场域内证券交易的固有职权。证券交易所对特定主体采取的具体监管措施，是基于双方之间的契约关系，其直接效力也局限于双方之间的契约关系。这明显与“法律授权组织”的概念框架存在区别。

（二）引入公务法人的思考

在现代国家治理中，以私法的形式完成国家行政任务的实践逐渐丰富。如，国家建立公共组织，通过契约的形式提供公共服务。这些公共组织在提供公共服务的同时，还具备监管职权。证券交易所就是较为典型的，由国家设立，通过私法的形式（契约）提供公共服务且具备固有监管职权的公共组织。

这些公共组织行使职权，与行政机关和法律授权组织存在区别。在公法学理研究中，大多数行政法学教材都已经关注到，在行政机关和法律授权组织之外，还存在着其他行政主体。这些公共组织，“对内行使一定的社会公权力，具有行政主体资格”。[58]对此，有学说认为，行政诉讼通过“法律授权组织”这一概念框架处理这些公共组织监管行为产生的争议，只是权宜之计，这些公共组织属于公务法人。[59]

基于公务法人与行政机关、法律授权组织之间的区别，在行政诉讼制度的行政主体中引入公务法人，并不会引起冲突。

1.公务法人的特性。

第一，公务法人指国家为完成特定公共事务而建立的公共组织。一方面，公务法人不同于一般的社会组织。一般社会组织本身属于私主体，只能基于法律的明确授权获得相应的公共职权。而公务法人本身具有公共属性。“公务法人是由政府依据公共事务的需要按照满足公共利益的和公益性原则建立，并一般由政府财政经费保障的机构。”[60]公务法人具备固有的公共职能。如，提供证券公开交易服务是证券交易所固有的公共职能。另一方面，公务法人也不同于行政机关。行政机关是依宪法或者行政组织法设立的行使国家行政职能的国家机关。公务法人并非国家机关。

第二，公务法人具备固有的监管职权。如，特定公共组织在提供公共服务时，有判断申请人是否符合条件的权限。当相对人不符合条件时，其有权停止提供公共服务。基于特定公共组织的专业性和资源的有限性，其可以制定相关规范，要求相对人遵守。

一方面，公务法人的监管权限，是其在提供公共服务时固有的。法律的规定只是确认该职权，而非另外授予权限。相对人在接受公共服务时，本就有遵守秩序、服从监管的义务。另一方面，公务法人的固有监管权限是广泛的。法律授权组织的权限一般限定于具体的事项。法律在明确规定行为要件后，授权特定社会组织具体决定。而公务法人在履行公共职能时有广泛的监管权限。如，证券交易所可以监管所有与证券交易相关的事务，而非局限于特定的具体事项。

第三，公务法人主要通过契约的形式具体履行公共职能。国家建立特定公共组织，一般是为了提供各种公共服务或者履行给付任务。这些公共职能不具有强制性。因而，公务法人一般通过私法的形式（契约）具体履行公共职能。而行政机关和法律授权组织一般通过单方性的行政行为履行职责，如行政处罚等。

第四，公务法人是基于契约关系采取具体的监管措施。只有与特定公共组织建立了契约关系的相对人，才受其监管。具体监管措施的效力也局限于契约关系。

要言之，公务法人是国家为完成特定公共事务建立的公共组织，具备固有的公共职能与监管职权。公务法人主要通过私法的形式（契约）具体履行公共职能，且基于契约关系对特定主体采取具体的监管措施。这与行政机关和法律授权组织存在区别。

2.公务法人监管行为的司法审查界限。在行政诉讼制度的行政主体中引入公务法人，会带来对公务法人监管行为司法审查界限的问题。如上所述，公务法人在其公共职能范围内具有广泛的监管权限。其可以通过各种方式实施监管。如，证券交易所的自律监管措施有各种纪律处分，也有惩罚性违约金，还有最为严厉的强制退市。那行政诉讼是否将公务法人的所有监管行为都纳入审查范围？

从行政诉讼的基本逻辑来看，并非所有的监管行为都可以纳入司法审查。司法审查应当以是否涉及权利损害作为界限。因为，“有权利必有救济”是行政诉讼制度的基本逻辑。行政诉讼是为相对人实体权利的损害提供救济。所以，只有涉及权利侵害的监管行为才可以纳入司法审查。如，司法实践将证券交易所强制退市行为纳入司法审查，是因为该行为明显影响了上市公司的权利。而证券交易所做出的一般纪律处分，并不影响相对人的实体权利，不能纳入司法审查。对于不直接影响相对人权利的监管措施，可以内部复核或者由行政主管部门审查监督。

综上，基于行政诉讼法对行政主体的规定，当前司法实践借助于“法律授权组织”这一概念将证券交易所强制退市纳入司法审查。这是一项充满实践智慧的方案。但证券交易所履行职责与法律授权组织存在明显的区别。以证券交易所为代表的，国家为特定公共事务而建立的公共组织，实际上属于公务法人。其由政府决定并有政府出资设立，具备固有的公共职能和监管职权。行政诉讼制度可以考虑在行政主体中引入公务法人这一概念。且只有涉及实体权利侵害的监管措施才可以纳入行政诉讼的审查范围。

注释：

[1] 参见方重、康杰、简思达：《上市公司退市制度思考》，载《中国金融》2016年第12期。

[2] 参见祁豆豆：《退市新规势大力沉加速资本市场优胜劣汰》，载《上海证券报》2024年4月13日，第3版。

[3] 依据上市公司协会统计数据，2024年共有54家上市公司退市，其中亚星客车为主动退市，其余为强制退市。参见上市公司协会：《中上协统计月报（2024年12月）》，资料来源：https://www.capco.org.cn/sjfb/dytj/index.html，2025年2月5日访问。

[4] 参见徐明、卢文道：《证券交易所自律管理侵权诉讼司法政策》，载张育军、徐明主编：《证券法苑》，法律出版社2009年版，第6-7页。

[5] 能够公开检索到的案件主要包括深圳新都酒店诉深交所案（2017）、丹东欣泰电气诉深交所案（2017）、厦门华侨电子诉上交所案（2022）、德奥通用航空诉深交所案（2022）、光一科技诉深交所案（2023）等。

[6] 参见董世坤：《证券交易所惩戒权的法律性质、价值定位与配置框架》，载《南方金融》2021年第9期。

[7] 参见郑彧：《我国证券交易所法律性质之重塑》载《法商研究》2008年第6期。

[8] 如果被诉行为是行政机关积极作为行为，如行政处罚等，则实体争议的审理方式为，审查行政行为的合法性，并撤销违法的行为。“通过撤销诉讼使其法律效果丧失，恢复原状。”参见王天华：《行政诉讼的构造》，法律出版社2010年版，第61页。如果被诉行为属于不作为，那么就需要审查是否存在积极作为的义务，并做出履职判决。参见吴华：《论课予义务诉讼》，载《行政法学研究》2006年第1期。

[11] 参见上海金融法院（2022）沪74行初1号行政判决书。

[12] 参见[德]胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第563页。

[13] 参见上海金融法院（2022）沪74行初1号行政判决书。

[14] 参见朱锦清：《证券法学（第五版）》，浙江大学出版社2022年版，第79页。

[15] 《证券法》第九条规定，公开发行证券必须必须符合法定要件，且报国务院证券监督管理机构或国务院授权的部门注册。

[16] 参见《中国证券监督管理委员会行政许可实施程序规定》第三十六、三十七条。

[17] 《中国证券监督管理委员会行政许可实施程序规定》第四十一条规定，中国证监会根据申请人的申请是否符合法定条件、标准，作出予以注册或者不予注册的决定。

[18] 周学文、郑彧：《“全面注册制”下交易所发行上市审核权限的行政法审视》，载《中国法律评论》2023年第5期。

[19] 叶林：《关于股票发行注册制的思考》，载《法律适用》2015年第8期。

[20] 2019年修订的《证券法》取消了对上市条件和退市情形的规定，仅仅规定，上市交易的证券，有证券交易所规定的终止上市情形的，由证券交易所按照业务规则终止其上市交易。而之前的《证券法》明确规定了证券上市交易的条件和终止上市的情形。参见《证券法》（2014年修订）第五十条、第五十六条，《证券法》（2019年修订）第四十七条、第四十八条。

[21] 参见朱锦清：《证券法学（第五版）》，浙江大学出版社2022年版，第79页。

[22] 参见谭婧、邹思思：《证券交易所收取惩罚性违约金的法律问题探析》，载黄红元、卢文道主编《证券法苑》，法律出版社2017年版，第244页。

[23] 张红：《证券交易所的会员管理行为及其救济途径》，载《华东政法大学学报》2017年第6期。

[24] 参见黄爱学：《论证券市场自律监管的地位》，载《学术交流》2012年第12期。

[25] 《证券交易所管理办法》第六十二条规定，上市协议应当包括证券交易所自律监管的主要手段与方式、上市协议的终止情形等。

[26]参见赵清林：《论行政撤销诉讼的适用对象——以行政诉讼类型化为视角》，载《政治与法律》2015年第2期。

[27] 参见熊勇先：《论行政撤销诉讼中心主义及其缓和》，载《政治与法律》2013年第6期。

[28] 参见于涓：《论意思自治原则在我国合同制度中的运用问题》，载《湖北社会科学》2012年第3期。

[29] 参见许德风：《合同自由与分配正义》，载《中外法学》2020年第4期。

[30] 参见唐骜：《改革背景下证券交易所公权性质监管外部救济探析》，载《湖北社会科学》2020年第4期。

[31] 卢文道：《证券交易所及其自律监管行为性质的法律分析》，载张育军、徐明主编：《证券法苑》，法律出版社2011年版，第1028页。

[32] 《民法典》第六条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。

[33] 参见崔建远：《论合同相对性原则》，载《清华法学》2022年第2期；彭涛：《合同相对性在行政协议中的新突破》，载《政法论丛》2021年第6期。

[34] 参见李东方：《证券监管法的理论基础》，载《政法论坛》2019年第3期。

[35] 参见《上海证券交易所股票上市规则》第10.4.2条、《深圳证券交易所股票上市规则》第10.4.2条。

[36] 参见张艳：《注册制下科创板退市法律规制模式转型》，载《上海财经大学学报》2021年第3期。

[37] 参见程皓楠：《论行政的首次判断权》，载《财经法学》2024年第2期。 

[38] 章志远：《行政诉讼类型理论的中国图景》，载《社会科学辑刊》2022年第5期。 

[39] 梁凤云：《不断迈向类型化的行政诉讼判决》，载《中国法律评论》2014年第4期。

[40] 参见江苏省南通市中级人民法院(2024)苏06行终143号行政判决书。

[41] 闫尔宝：《论行政协议撤销案件的审理逻辑》，载《行政法研究》2022年第4期。

[42] 参见韩世远：《合同法总论（第四版）》，法律出版社2018年版，第656页。

[43] 陆青：《合同解除论》，法律出版社2022年版，第166页。

[44] 刘承韪：《合同解除权行使规则解释论》，载《比较法研究》2022年第2期。

[45] 《民法典》第565条规定，当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。另参见最高人民法院(2020)最高法知民终1587号民事判决书。

[46] 参见《上海证券交易所股票上市规则》第9.2.7条，《深圳证券交易所股票上市规则》第9.1.9、9.1.10条。

[47] 参见《行政诉讼法》第二条。

[48] 方世荣：《法律法规授权组织的行政主体制度构建》，载《法学评论》2024年第4期。

[49] 参见朱学磊：《“法律、法规授权的组织”之身份困境及其破解》，载《江汉学术》2015年第6期。

[50] 参见关保英主编：《行政法与行政诉讼法（第三版）》中国政法大学出版社，2018年版，第46页。

[51] 应松年主编：《行政法与行政诉讼法（第三版）》中国政法大学出版社，2017年版，第214页。

[52] See Belton v. Hatch, 109 N.Y. 593 (Court of Appeals of New York.1888); Silver v. New York Stock Exchange, 373 U.S. 341(1963).

[53]郑彧：《我国证券交易所法律性质之重塑》，载《法商研究》2008年第6期。

[54] 鲁篱：《自治如何形成——对证券交易所法律地位的历史比较》，载《现代法学》2004年第4期。

[55] 参见赵峰，周德山：《上交所创建始末》，载《金融经济》2002年11期。

[56] 参见卢文道：《证券交易所及其自律监管行为性质的法律分析》，载张育军、徐明主编：《证券法苑》，法律出版社2011年版，第1033页。

[57] 在获得法律授权的情况下，证券交易所也可以超越契约关系实施监管。此时证券交易所行使的权力并非其固有的监管职权，而是行使法律的授权。

[58]姜明安：《行政法与行政诉讼法（第八版）》，北京大学出版社、高等教育出版社2024年版，第121-123页。

[59]参见马怀德：《公务法人问题研究》，载《中国法学》2000年第4期。

[60]左然：《公务法人研究》，载《行政法学研究》2007年第1期。