上海金融法院课题组：证券虚假陈述民事责任中的实务疑难问题研究

关键词

证券虚假陈述　重大性　勤勉尽责　帮助造假者责任

近年来，投资者除起诉发行人外，一并起诉发行人的董事、监事、高级管理人员，要求承担连带赔偿责任的案件日益增多，诉辩意见集中于董监高是否“勤勉尽责”，有必要进一步根据不同主体任职特点明确勤勉尽责的认定标准。

（一）勤勉尽责标准的司法认定

由于董监高的职务、具体职责、专业能力、违规动机、核查能力、违规信息披露的内容各不相同，客观上不存在能够适用于所有情形的统一标准，而必须结合个案加以判断。以下将从董监高在审判实践中提出的常见抗辩意见入手，梳理勤勉尽责的一般判断原则，以及几类常见问题的审判思路。

1.勤勉尽责的一般判断原则

勤勉尽责义务，又称注意义务，通常指董监高在履行职责时，应当为公司的最大利益，尽到善良管理人的合理注意。因此，董监高提出的勤勉尽责抗辩亦被称为“合理勤勉抗辩”。《若干规定》第14条第1款对于“合理勤勉抗辩”的审查原则进行了规定，在具体适用中可关注以下方面。

首先，判断勤勉尽责义务是否履行，不应以董监高的履责行为是否实际避免了虚假陈述为标准。勤勉尽责强调的是，在公司实施信息披露行为过程中，董监高是否履行了自己应当履行的职责、尽到充分的注意义务。如已经尽到该种注意义务，即便最终未能发现上市公司或其他中介机构的虚假陈述，也不应承担任何责任。

其次，董监高的勤勉尽责应达到“合理”程度。所谓“合理”指的是，董监高所履行的注意义务，在其各自岗位所在的职业共同体中，应达到平均水平。换言之，基于该职业共同体内的普遍知识，一个中位水准的合理人在相同或相似的条件下，应当采取何种行为标准，该董监高即须达到该种行为标准。对此，可结合董监高的不同职责作进一步观察。（1）对于董事长和总经理，根据《上市公司治理准则》（2025年修订）第96条，董事长对上市公司的信息披露事务管理承担首要责任。总经理则主管上市公司的日常经营，对公司具有全面了解。该两类人员全程参与信息披露文件的制作及发布，对于虚假陈述应具备充分的识别和修正能力，如未尽到该种义务，则不能认定为已勤勉尽责。（2）对于其他内部董事，往往只负责公司的部分特定业务和领域，仅直接参与其职责范围内信息披露文件的制作和发布，对于其他信息披露文件，则主要通过参加董事会的形式进行审核。该部分董事的注意义务，就需区别其对于不同信息披露文件的参与度、管理分工及相应核查能力等进行分别衡量。（3）对于公司财务负责人、董事会秘书等高管，其中财务负责人基于其专业知识背景，对于公司财务报告的真实性应具备较强的识别和纠正能力；董事会秘书则根据《上市公司治理准则》（2025年修订）第34条、第96条的规定，是信息披露的具体实施负责人，“负责组织和协调公司信息披露事务，办理上市公司信息对外公布等相关事宜”。为合理履行上述职责，董秘应当通过参加相关会议、查阅文件等途径持续关注公司的财务及经营情况，并具备较强的虚假信息识别能力。（4）对于公司内部监事，《上市公司治理准则》（2018年修订）第47条规定，监事主要负责对信息披露进行监督，其有权依法检查公司财务、监督董事和高管履职的合法性，还可以独立聘请中介机构提供专业意见。相应地，监事也应当具备必要的监督能力，善尽监督义务，如未尽到上述义务，则不能认定为勤勉尽责。至于其他外部董事、监事，因其具有较强的特殊性，将于下文专门分析。

再次，虽然“合理”的判断总体上应遵循客观标准（“合理人”标准），但亦应考虑董监高的个体情况。如果董监高自身具有特殊的专业背景和经验，其注意义务就需要在客观标准的基础上予以相应提高。在此意义上，“合理”标准的确定亦具有一定的主观性色彩。例如，在“某明机床”案中，杨某是会计专家，在公司信息披露违法期间担任独立董事、审计委员会主任。法院认为，“某明机床在成本核算方面的漏洞是一般具有会计常识的人员也能够发现的问题，杨某在担任审计委员会主任委员期间，对此问题除了在会议上口头提出意见之外，并没有证据证明其采取了积极措施监督公司完善成本核算以及内控制度，特别是在审计机构就公司财务提出重大质疑时还予以消极处理”，据此认定杨某未做到勤勉尽责。该案中，杨某会计专家的身份特点，使其对于公司财务会计工作的注意义务标准，较之无同样专业背景的其他独立董事更高。需要注意的是，所谓专业背景的差异应当是在董监高一般适任标准的基础上提出的更高要求，不能因此将董监高的适任标准降到一般管理者之下。即便没有会计或法律方面的专业背景，一般的董监高也应具备基本的会计及法律常识，应当对信息披露文件中的会计及法律事项作出应有的判断，只是不应苛求其达到专业会计师或律师的水准而已。

2.实践中主要抗辩理由的裁判思路

实践中，董监高关于勤勉尽责的抗辩事由主要包括两大类。第一，对于虚假陈述不知情（不知情抗辩）；第二，已尽核查义务，但未发现虚假陈述（已尽责抗辩）。基于前述勤勉尽责的一般判断原则，对于董监高上述两类抗辩，可梳理出相应的裁判思路：

（1）关于董监高提出的不知情抗辩。如果该不知情系因董监高应履责而未适当履责所致，比如担任董监高却怠于履行相应职责，未对信息披露文件进行合理审查导致不知虚假陈述的存在，则不能仅以不参与日常经营管理、未实际履责为由主张没有过错。对于因合并报表的控股子公司或重大重组的交易对手方提供不实资料导致的虚假陈述，上市公司的董监高不能仅以资料提供方非上市公司本身而主张不知情、无过错，其对上述资料仍存在审慎核验义务。对于董监高未参与审议的信息披露文件，应具体考察其未参与审议的原因，如果由于客观原因未参与审议，但参与了虚假陈述所涉事项的决策、实施等，仍应承担责任。

（2）关于董监高提出的已尽责抗辩。第一，违规信息披露人不仅包括虚假信息披露文件的制作人，也包括对该信息披露事项负有确保真实、准确、完整义务的董监高，未故意、主动参与造假，并不意味着对虚假陈述就不具有重大过错。第二，作为发行人的经营管理人员，董事、监事和高级管理人员应当具备与公司经营相关的背景、技能和专业知识。对于信息披露文件的虚假记载，不能简单地仅以不具有相关领域的专业知识为由进行抗辩。相反，董监高应当在各自的职责范围内，持续了解并关注上市公司的生产经营情况、财务状况、已发生或即将发生的重大事件及其影响，并主动调查、获取决策所需要的资料，积极问询、提出质疑、提供建议。第三，行政部门的审批行为不能成为董监高的免责事由。行政机关对上市公司相关项目的审批及备案系履行行政监管职责的行为，项目通过审批不能证明发行人不存在虚假陈述行为或董监高已适当履职。

（二）勤勉尽责标准认定中的常见问题

1.专家意见的合理使用

董监高常于诉讼中提出，自己是基于对专业中介机构出具报告的信任，才在信息披露文件上签字。此时，董监高能否合理信赖专家意见，对于专家意见的使用在何种程度上才能被认定为合理，就成为司法需要考虑的问题。

《若干规定》第14条第2款规定：董监高“不能提供勤勉尽责的相应证据，仅以其……相信证券服务机构出具的专业意见等理由主张其没有过错的，人民法院不予支持”。本文认为，对上述规定的理解适用可关注以下方面。首先，原则上应当允许董监高合理信赖专业机构出具的意见。上市公司涉及的信息披露事项高度复杂，客观上需要借助专业机构的协助，因此，将部分调查职责委托给外部证券服务机构完成，具有一定的正当性。董监高虽负有全面了解公司情况的责任，但并非都具备相关的专业能力，对于有专业意见支持的该部分信息披露内容，应当允许董监高有合理信赖的权利。其次，这种信赖必须是合理的，而不能盲目轻信。董监高不能消极被动地引用专业意见，而应辅以自行审查。董监高应基于勤勉尽责的要求，在其职责范围内保持职业怀疑，运用职业判断，对中介机构提交的报告进行审查，对于存在重大异常、前后矛盾，或者与董监高已掌握的信息存在重大差异的，应当作进一步的复核，直至没有合理理由相信专业意见存在虚假陈述。再次，董监高的审核义务也应根据前述客观和主观标准相结合的原则，按照岗位职责、信息掌握程度、专业知识背景等的不同，进行个别判断。通常而言，董事长、总经理、财务负责人、董秘等作为最能够接触和核实真实信息的人员，对于专业中介机构出具的报告应当进行更为详尽的调查。其他内部董监高的调查义务较之稍轻。外部董事、职工监事的注意义务程度，则应进一步减轻。

司法实践中，也多有类似案例。例如，“某安科案”中，黄某、邱某、朱某分别任董事长、总经理和财务总监，公司要求其表决的《重大重组议案》此前已聘请多家专业中介服务机构对置入资产进行了审计和评估，均未发现问题。黄某等三人遂表决同意。其后，证监部门发现，该议案存在营业收入及估值虚增问题。上海金融法院认为，黄某等虽不具备审计和评估方面的专业知识，但基于其各自职务，理应对重组过程中需要披露的信息负有一定的注意义务，但却过分依赖中介服务机构，未实施诸如实地调查或要求中介服务机构进一步查证相关合同实际履行情况等主动核查行为，故应对原告损失在2%的范围内承担连带责任。

2.董监高“异议免责”的适用标准

《证券法》第82条第4款新增了董监高的“异议制度”，但未明确规定董监高提出异议的法律后果。《若干规定》为保障异议董监高的合法权益，增设了第15条规定，董监高以书面方式发表附具体理由的意见并依法披露的，人民法院可以认定其主观上没有过错，但在审议、审核信息披露文件时投赞成票的除外。上述规定出台后，证券市场上出现了一系列的董监高集体“不保真”事件，引发了《若干规定》第15条应如何适用的相关争议。

从制度目的上看，异议免责旨在通过对董监高证券侵权责任的免除，激励其合理行使异议权，进而通过董监高提出的异议，发现证券市场虚假陈述等违法信息披露行为。在全面推行证券发行注册制、强调信息披露核心地位的背景下，异议免责制度的违规信息披露发现功能更加凸显。但相关异议应以何种方式提出，才能达到制度目的、防止董监高试图通过提出形式异议予以脱责，颇值思量。《若干规定》第15条对此规定了“书面发表异议意见+陈述具体理由+对外披露”的三重正向要件，以及“不得在审议中投赞成票”的反向要件。

在正向要件中，最为核心的是“陈述具体理由”。实践中，董监高发表的异议，并非直接指出信息披露报告中存在哪些虚假事项，而是出具无法保证相关信息披露真实性的概括声明。这种概括声明具有模糊性，无法向监管和市场传递出有效的信息。因此，单纯表示异议不能带来免责效果，而必须辅以具体的异议理由，对为何提出异议加以进一步解释，给出更多的有效信息以便投资者据此作出判断。故法院对于“陈述具体理由”要件应作实质性审查，可关注以下方面：第一，董监高仅表示了对信息披露文件的异议，但未说明任何理由的，不能免责。如ST某讯（现已退市）的两名独立董事对于《2019年年度报告》的真实性、准确性、完整性表示无法保证，但未陈述任何理由。该种异议显然不能成为免责事由。第二，董监高虽说明了异议理由，但理由过于简单，或语焉不详，缺乏实质内容的，亦存在不能免责的风险。例如，某迪乳业（现已退市）的1名董事和1名监事对于《2020年第一季度报告》的真实性、准确性、完整性表示无法保证，理由为“不直接参与公司日常生产经营管理活动，无法充分、全面获取相关信息。”但如前所述，如董监高未参与公司日常经营管理系因其应履职而未履职所致，则不能以此为由，试图通过异议制度曲线免责。第三，董监高对异议理由进行了完整、准确的陈述，则可认为已“陈述具体理由”。例如，在“某毅达案”中，某毅达公司未在《2017年第三季度报告》中披露其控股子公司与关联公司间的虚假关联交易，构成信息披露违规。某毅达的6名董监高因无法保证三季报内容的真实、准确和完整而弃权，列明的弃权理由为：“新疆某毅达公司、鹰潭某毅达公司（系某毅达的控股子公司）与某利创公司（系某毅达的关联公司）发生的大额贸易款，与子公司的主营业务无关，无法判断对上市公司产生的影响及潜在风险”。上述理由较为具体翔实，董监高可予免责。

至于反向要件，则来自于曾引起市场热议的“某新股份事件”。某新股份全体董监高集体发布拒绝保证2020年年报真实、准确、完整的声明，但3/4的董监高仍然对年报投了赞成票，另有3名高管弃权。该极端案例出现后，2021年修订的《上市公司信息披露管理办法》第16条第4款即明确要求，董监高提出异议的，应当投反对票或弃权票。《若干规定》第15条亦沿用了该种处理方式，规定投赞成票的不得免责。需要注意的是，曾有观点认为，弃权意味着董监高在是否同意披露“带病信息”的问题上选择了保持沉默，应认为未尽到尽责义务，不能免责。该种论点虽不无道理，但结合前述监管和司法解释的规定，应认为弃权票亦属于反向要件允许的范围。

3.独立董事的勤勉尽责标准

某美药业案后，《若干规定》《国务院办公厅关于上市公司独立董事制度改革的意见》（国办发〔2023〕9号，以下简称《意见》）以及《上市公司独立董事管理办法》（证监会令第220号，以下简称《办法》）相继出台，对独立董事的地位、作用、选任、监管及责任承担制定了详细规则。其中，《若干规定》第16条专门对独立董事的免责和减责事由作出了规定。

所有围绕独立董事责任的讨论和规定，都指向一个相同的目标：如何通过合理的责任设置，促进独立董事更科学、有效地履行职责，发挥对上市公司的监督作用。为此，法院在案件审理中，应当充分平衡好独立董事应尽的勤勉尽责义务与正当事由免责之间的关系，对于勤勉尽责标准和免责事由的适用作出更清晰的规则界定。

（1）独立董事的勤勉尽责标准

独立董事的职责、功能和履责方式是决定其勤勉尽责标准的前提。根据《办法》第17条的规定，独立董事的主要职责包括履行监督职能、参与决策，以及提供专业咨询。其中发挥监督作用是独立董事的核心职能。基于该种职能定位，独立董事具有区别于内部董事的诸多特点。其一，独立董事具有独立性。其不在上市公司担任其他职务，与所受聘的公司及主要股东亦不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系。其二，独立董事为非执行董事，不参与公司日常经营管理，其主要工作形式为出席董事会、股东会及独立董事专门委员会，审议相关事项。而被审议的事项往往已有较为完整的材料和成熟的提案。其三，由于要对上列提案进行审查监督，独立董事通常应当具备较强的专业能力，尤其是法律、会计、经济等方面的专业背景。

基于上述特点，在确定独立董事的勤勉尽责义务时，应考虑以下因素：第一，独立董事在完全独立于公司的同时，也意味着其获取公司真实信息、了解公司实际情况的能力和途径较之内部董事，存在天然的不足和限制。因此，其与内部董事应“承担共同而有区别的法律责任”。共同之处当然是两者均具有董事身份，应履行董事职责。区别之处则在于，独立董事高度依赖内部董事及高管向其提供的材料，较之内部董事更难发现隐藏的问题，“倘若执行董事都难以发现，却要求独立董事发现问题并及时披露，未免强人所难”。因此，独立董事的注意义务标准应低于内部董事。如上海金融法院审理的“某安科案”中，被告殷某、常某、蒋某系独立董事，三人均无审计、评估专业背景。三人虽在严重虚增营业收入和估值的《重大重组议案》上签字确认，但法院认为，独立董事仅对公司的经营决策提供建议和监督，相对于内部董事而言，其对公司经营状况的了解程度更小。况且本案中，需要表决的事项是他人提供的第三方信息，即重大资产重组所涉的标的公司某安消公司的经营状况，而某安科、某安消已聘请专业中介服务机构对本次重大资产重组置入资产进行了评估和审计，但均未发现置入资产存在问题。在此情况下，要求3名非专业人士的独立董事持续关注标的公司“班班通”项目的履行进程，并对与标的公司经营状况相关的资料进行审核，显然已超过独立董事的职责范围，故殷某等三人应予免责。该案区分了内部董事和外部独立董事的不同过错认定标准，具有较强的典型意义。

第二，虽然监管规定要求独立董事应具备较强的专业能力，但实践中也存在部分非专业型的独立董事，对不同类型的独立董事应适用不同的勤勉尽责标准。对于具备专业背景的独立董事，在监督其专业领域内的信息披露文件时，应承担更高的勤勉义务，例如，具有财会专业背景的独立董事在审议会计报表的过程中应具有更高的注意程度，具有法律专业背景的独立董事在审议合规议案时应当体现出更强的识别能力等。

（2）独立董事的免责和减责事由

《若干规定》第16条规定，独立董事存在该条规定的5项事由之一的，法院应当认定其没有过错。以下重点讨论第1、2、4项。

第1项免责事由为“在签署相关信息披露文件之前，对不属于自身专业领域的相关具体问题，借助会计、法律等专门职业的帮助仍然未能发现问题的”。该项免责事由系针对《办法》第18条第1款第1项规定的独立董事特别职权而设，该项特别职权是：独立董事有权“独立聘请中介机构，对上市公司具体事项进行审计、咨询或者核查”，相应费用由上市公司承担。《办法》虽有上述规定，但实践中，出于不愿给公司增加麻烦和费用、监督意识尚待加强等原因，极少有独立董事会真正行使该项特别职权，《若干规定》的该项免责事由理论上将为激活独立董事的该项特别权利提供激励。但需注意的是，虽有该项规定，独立董事仍不能仅通过阅读和单纯依赖中介机构的报告就当然获得免责，其在“借助帮助”的过程中应达到同类职位中等水准的勤勉和审慎程度，在必要时应对相关问题进行核实。

第2项免责事由为“在揭露日或更正日之前，发现虚假陈述后及时向发行人提出异议并监督整改或者向证券交易场所、监管部门书面报告的”。该项免责应是基于独立董事的监督职能。虽然在信息披露文件发布时未能发现违法情形，但独立董事若能在虚假陈述行为被市场周知前，及时发现并采取补救措施，虽不能改变虚假陈述已经发生的事实，但对于遏制行为持续存在、防止损害后果扩大、避免或减少投资者损失，仍会产生重要的作用。故《若干规定》将之列入可认为没有过错的事由。但严格来说，此处独立董事并非没有过错，而是虽有过错，但基于其补正行为可以免责。

第4项免责事由是“因发行人拒绝、阻碍其履行职责，导致无法对相关信息披露文件是否存在虚假陈述作出判断，并及时向证券交易场所、监管部门书面报告的”。该项事由系针对独立董事的特点而设置。如前所述，独立董事为外部董事，不参与公司日常经营管理，因此存在信息不对称、履职依赖于公司配合协助的问题。该项规定为独立董事因客观原因履职不能提供了救济途径。

三、帮助造假者的责任认定

2022年《若干规定》的一大亮点，是将帮助造假者纳入应承担证券虚假陈述侵权责任的主体范围。但对于该新增条款应如何适用，在理解上存在一定争议。结合实践中帮助造假方的抗辩意见，其责任认定涉及多项法律适用问题：帮助造假者是否为证券法规定的信息披露义务人；其承担的责任性质为何，是证券法下的特别侵权责任，还是民法典中的一般侵权责任；帮助造假者的范围应如何界定；责任构成要件包括哪些，尤其是，帮助造假行为是否需达到重大程度、应如何认定帮助者“明知”发行人实施财务造假活动、交易因果关系能否推定等。以下择要讨论。

（一）帮助造假者并非信息披露义务人

《若干规定》将帮助造假者列为证券虚假陈述的担责主体。有观点认为，在这一制度构造逻辑下，帮助造假者也可被理解为信息披露义务人，需承担违法信息披露责任。但从立法和司法解释的具体规定，以及对信息披露义务人的规制目的来看，似无充分依据支持这一结论。

首先，从法律及监管规定看，帮助造假者并非信息披露义务人。新《证券法》第78条第1款首次对信息披露义务人进行了界定，包括“发行人及法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定的其他信息披露义务人”。证监会根据上述授权，在2021年修订的《上市公司信息披露管理办法》第63条第2项中扩充了信息披露义务人的范围，规定：“信息披露义务人，是指上市公司及其董事、监事、高级管理人员、股东、实际控制人，收购人，重大资产重组、再融资、重大交易有关各方等自然人、单位及其相关人员，破产管理人及其成员，以及法律、行政法规和中国证监会规定的其他承担信息披露义务的主体”。虽然学界和实务界对于《上市公司信息披露管理办法》规定的信息披露义务人范围是否过大存在争议，但可以明确的是，在规则层面，帮助造假者从未被列为信息披露义务人。

其次，从《若干规定》的体系解释看，帮助造假者亦非信息披露义务人。《若干规定》较之《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《2003年虚假陈述司法解释》）的区别之一在于：明确区分了信息披露义务人和责任主体。根据《2003年虚假陈述司法解释》第1条，该司法解释适用于因信息披露义务人虚假陈述导致投资人遭受损失的赔偿案件。信息披露义务人同时为责任主体，两者范围重合。但《若干规定》第1条明确：由信息披露义务人实施虚假陈述引发的侵权民事赔偿案件，适用本规定。据此，信息披露义务人的虚假陈述被定性为诱因，但需要承担赔偿责任的不仅有信息披露义务人，还包括法律明确规定的其他责任主体，具体规定于第五部分“责任主体”中。这些责任主体虽不直接负有信息披露义务，但对于虚假陈述的产生具有极强的可归责性，故有必要将其纳入规制范围，通过设定赔偿责任约束其行为。帮助造假者即属于该类主体。

再次，从信息披露义务人的规制目的看，不宜将帮助造假者归入此类。法律或监管规定的信息披露义务人，或是实施信息披露的行为人（发行人），或是负有保障披露信息准确真实责任的主体（董监高及其他内部责任人）等。有学者将前一类称为“基本义务人”，将后一类称为“衍生义务人”。但无论是基本还是衍生，上述主体均是虚假陈述的直接参与者，也是直接违反证券法规定的主要责任人。因此，法律在将其规定为信息披露义务人的同时，也通过无过错、过错推定的归责原则，以及交易因果的推定等制度设置，令其承担更重的赔偿责任。但帮助造假者等其他责任主体则不同，他们是虚假陈述的间接参与者，较之信息披露义务人，距离证券欺诈相对更远，对市场的危害程度更小，与投资者损失之间的因果链条更长，承担的责任也应有所不同。因此，有必要将他们区分开来，进行不同的规制。

基于上述理由，本文认为，帮助造假者并非信息披露义务人，而属于其他责任主体。

（二）帮助造假者承担的为一般侵权责任

帮助造假者既非信息披露义务人，则证券法上的特殊侵权责任规则就不应适用于该类主体，而应以民法上的一般侵权规则加以规制。最高人民法院司法解释起草者在对《若干规定》进行阐释时，亦认为，帮助造假者作为“帮凶”的责任，是根据民法典的相关规定来明确的。

将帮助造假归入一般侵权行为具有法理和法益衡量上的恰当性和必要性。首先，从法理层面，帮助造假者在本质上属于《民法典》第1169条规定的“帮助他人实施侵权行为的共同侵权人”，适用一般侵权规则。帮助行为，也被称为“视为的共同侵权行为”。帮助造假者与信息披露义务人最大的区别在于，其并非直接、具体地实施违法信息披露行为。但由于帮助者基于主观恶意，对违法信息披露行为的促成有莫大的影响，因此，基于“助人为虐违反公平正义”的基本原则，法律视其为共同行为人，令其承担连带赔偿责任。可见，帮助造假者承担责任的法理基础与信息披露义务人存在本质不同，不可混为一谈。

其次，从法益衡量的角度，更不可令帮助造假者承担证券法上的特殊侵权责任。证券法对信息披露义务人规定了无过错或过错推定的特殊归责原则，极大减轻了投资者的举证负担，使得赔偿责任更易成立。但在帮助造假场合，适用特殊归责原则将带来严重的危害后果。第一，实践中，“帮助造假”的情况极为复杂，并非所有不实的商业交易背后，都存在可归责的交易对手方。例如，部分案件中，大量虚假合同系通过伪造客户的电子章和签名章制作完成，客户在案发之前，全然不知存在这些交易合同。另有部分虚假合同，系通过勾结客户方的工作人员，由后者在未经公司允许的情况下，私自配合签名、签章，制作假合同形成。此时，被冒名的客户不应成为担责主体。另外，实践中还存在上市公司缺乏履行能力，但欺骗交易对手与之签订购销合同，之后通过提前确认收入来伪造财务数据的情况。如果无视这些纷繁复杂的事实，一概推定不实交易的合同相对方存在过错，显然有违公正。第二，有别于普通侵权案件导致的有限、特定的损失，证券虚假陈述侵权案件造成的是不特定多数投资者的纯粹经济损失，投资者的范围和赔偿金额极大，再辅以特别代表人诉讼、先行赔付等制度，该种聚合性的索赔金额常常达到惊人的程度。此时，一旦存在虚假交易，就推定帮助造假者存在过错，应承担连带责任，不仅有失公平，对其科以责任之沉重也远远超过了帮助造假者对于违法信息披露所起的非决定性作用。正因为证券市场的巨额赔偿凸显了普通侵权法无需考虑的“责任不成比例”问题，对于协助侵权者更不应适用特殊归责原则。第三，适用一般侵权规则有利于防止证券诉讼风险大规模向实体经济蔓延，保障产业健康发展。在特殊侵权规则下，一旦法院认为某些商业交易情况没有如实反映在发行人的信息披露材料上，交易对手方就会被推定造假，并承担巨额赔偿的风险，这将使得所有从事诚实商业交易的公司也陷入人人自危的境地，为防止“动辄得咎”而时刻担心并检查自己的交易是否被发行人不当利用。这不仅会极大提高交易成本，也会阻碍正常的市场交易，严重影响实体经济健康发展。因此，在法政策的考虑上，应当明确：虽然确立帮助造假者的责任有助于阻吓虚假陈述行为、更充分地补偿投资者的损失，但该种责任不能无限制地扩张，而应当限定在那些“明知”并提供“实质性帮助”的责任主体范围内。换言之，应适用民法典的一般侵权归责原则，由原告证明帮助造假者的主观故意。

（三）帮助造假者的责任构成要件

既以《民法典》第1169条为规范基础，则帮助造假者的责任构成亦需符合实施侵权行为、主观过错、造成损失及因果关系等侵权法上的一般构成要件。基于证券虚假陈述的特点，现就下列问题进行讨论。

1.侵权行为：帮助造假者及可追责帮助行为的范围

（1）帮助造假者的范围

《若干规定》明确列出了三类最常见的帮助造假者：上市公司的供应商、客户，以及为上市公司提供服务的金融机构，并以“等”字兜底。实践中，当投资者起诉其他帮助造假主体时，法院对上述列举是否为穷尽式、“等”字的理解应为“等内”还是“等外”存在争议。本文认为，该条的列举并不穷尽，如有他类帮助实施虚假陈述的主体，只要符合其他责任构成要件，也应被认定为帮助造假者。

实践中，的确存在其他类型的帮助造假者。例如，在“某百特案”中，中间人李某松不仅通过自己控制的企业，还作为撮合者安排名义上的客户与上市公司签订无真实交易背景的购销合同，伪造虚假资金流，并根据过账金额收取资金通道费。该等撮合交易对手与上市公司共同进行财务造假的中间人亦可构成帮助造假者。此外，前述越权伪造公章的交易对手方员工，或是与上市公司不存在直接合同关系的第三方存托机构、提存机构等，也可能存在协助造假行为。将这些主体排除在外不利于保护投资者利益。另有学者认为，公司的非控股股东等内部人亦可构成帮助造假者。本文对此持不同观点。该等内部人离虚假陈述更近，所起的作用更为直接，似以适用《证券法》第85条规定的“其他责任人员”予以规制较为妥当。

质言之，帮助造假者责任的基础法律依据是帮助型共同侵权，该种共同侵权并无主体范围限制，只强调实际起到帮助作用即可。由于《若干规定》的实施时间尚短，实践中到底哪些行为人可被认定为帮助造假者，尚待后续案例逐步进行类型化的积累。

（2）可追责帮助行为的范围

帮助造假者的帮助行为是否有程度要求，是一旦存在帮助行为就应担责，还是协助造假需达到重大程度，在司法实践中不无疑问。

实践中常见的情况是，发行人存在多年财务造假，但其供应商、客户等仅在短期内配合提供虚假材料，且涉及的金额和造成的影响大小不等。此时，应否考虑帮助行为的严重性存在争议。本文认为，与普通侵权行为不同，帮助造假者的责任一旦成立，即需面临不特定投资者提出的巨额赔偿。因此，从过罚相当的角度出发，应当考虑行为性质，仅将重大的帮助造假行为纳入追责范围。《若干规定》第22条规定：帮助造假人故意隐瞒的应为“重要事实”，似也暗含该种观点。

那么，帮助造假行为的重大性究竟应当如何判断？本文认为，应视个案的具体情况，如虚假材料的种类、性质、用途、涉及的金额、在上市公司信息披露材料中起到的作用等因素进行综合考虑。具体而言，或可注意以下方面。第一，重大帮助造假行为与上市公司被认定具有重大性的虚假陈述行为应具有同质性，即帮助实施的应当是具有重大性的虚假陈述行为。第二，单个帮助造假者的帮助行为虽属重大，但无需达到发行人应达到的虚假陈述重大程度。举例而言，发行人虚增利润的金额达到当年利润总额的60%，即被认定为具有重大性。但虚增利润所依据的交易合同由多名帮助造假者提供，则各名帮助人帮助虚增的利润比例虽均低于60%，但仍可能被认定为存在重大帮助造假行为。第三，如帮助人的协助造假行为性质较为轻微，例如仅提供了辅助性、不具决定意义的虚假材料，或者提供的虚假交易材料涉及的造假金额较小，则不宜认定为重大帮助造假行为。

2.主观过错：“明知”标准的适用

《若干规定》第22条规定的“明知”要件，是各构成要件中最具争议的问题。争议主要集中于两个方面。第一，关于在何种情况下需要“明知”。有观点认为：司法解释规定“明知发行人实施财务造假，仍然为其提供相关交易合同、发票、存款证明等予以配合”，此为积极配合造假，需要“明知”；而“故意隐瞒重要事实致使发行人的信息披露文件存在虚假陈述”则为消极帮助造假，法条并未规定造假人需“明知”。本文认为，该种观点值得商榷。民法典规定的帮助侵权，必备的构成要件之一即为帮助人与被帮助人之间存在意思联络，两者存在共同故意。如果是非故意地对他人实施的侵权行为提供了帮助，该种行为虽也属于侵权行为，但不构成帮助，“帮助人”无需与行为人承担连带责任，而是应当依法承担相应的侵权责任。因此，无论是积极还是消极帮助造假，均应以“明知”发行人欲实施财务造假为必要，否则就无法形成共同侵权人之间的意思联络，而没有共同的故意，也就不构成帮助行为。

第二，关于“明知”的证明标准。《若干规定》颁布后，有学者担心，让投资者证明“明知”的主观故意状态是难以完成的任务，第22条恐沦为宣示性条款。还有观点认为，投资者必须举证证明，帮助造假者在主观上明确知道其提供的虚假材料会被发行人用来财务造假，才符合“明知要求”。本文认为，主观意图的证明极为困难，如依上述标准，除非发行人和帮助造假者曾以书面或其他有形形式明确沟通过共同造假的意图，而这些证据又恰好落在投资者手中，投资者才有可能完成举证。但实践中，更常见的情况是，双方通过口头形式串谋造假，鲜有将违法意图落于纸面的做法。况且，即便真有书面证据，投资者作为第三方也几乎无可能取得。如此，《若干规定》第22条将难以落实。因此，法院在判断“明知”是否构成时，可考虑从下列三方面进行把握。

首先，不可拘泥于主观意图的直接证明，而应从帮助造假者的客观具体行为出发，来判断其主观意图。例如，发行人在某银行处的巨额存款存在质押。某银行收到审计机构发出的函证，载明审计机构正在对发行人的年度财务报表进行审计。银行回函确认上述存款不存在担保或其他使用限制。该案中，某银行作为专业的金融机构，对于上市公司审计函证的用途、标准及后果系属明知，但仍然出具了虚假函证。故从其客观行为表现来看，应认定其明知自己出具的函证将被用于上市公司的财务造假。

其次，所谓“明知”，除了“已确切知道”外，还应包含“已预见到”在内。此处所指的预见并不是凭空的臆想，而是实施某行为时，根据日常经验法则、事物的发展规律等，预料到将来会发生的事情。将“已预见”纳入“明知”的范围，是对主观要件要求极为严格的刑法中的理论通说，在民商案件审理中亦应同等适用。换言之，帮助造假者在实施帮助行为时，即便还未确切知道，但是已预见其提供的材料或隐瞒的事实会被发行人用于财务造假的，即符合“明知”要件。再举一例，发行人的高管在年报审计期内找到其多年合作的销售客户，要求对方配合提供虚假的大额交易合同、配合走账，并给予相应返点。本文认为，在此情况下，该销售客户与发行人有长期业务往来，亦知悉上市公司有年报审计要求，根据日常经验法则，应认为其在出具虚假交易文件时，已预见到该材料将被用于当年年报的财务造假，符合“明知”要件。

再次，帮助造假人除“明知”上市公司欲实施财务造假外，还需“知道或应当知道”自己提供的材料为虚假。根据《若干规定》第22条的文义及目的，帮助造假者的主观故意分为两个层次：一是明知发行人实施财务造假；二是知道或应当知道自己提供的为虚假信息。后一层次的“故意”要件容易被忽略，但不可或缺。如果行为人由于一般过失或重大过失，不知自己提供的为虚假信息，当然也就不可能存在故意提供虚假信息、帮助发行人造假的主观意图，无法成立帮助侵权。而将行为人的重大过失排除在外，不予追责，也较为合理。帮助人属于外部人，其对上市公司负有的注意义务要低于内部人。既然董监高、双控人等内部人的主观过错亦需达到重大过失程度，则对于外部人，其注意义务的标准理应相应降低。

3.因果关系：交易因果关系的推定

在一般侵权责任下，应由投资者对包括因果关系在内的所有构成要件承担举证责任。但在证券虚假陈述案件中，欲令投资者证明与帮助行为之间的交易因果关系，即自己系因帮助造假行为作出投资决策，无疑存在重大困难。毕竟，帮助造假者并未直接参与实施违法信息披露行为。

对于该问题，可回归到民法典加以解决。如前所述，帮助行为属于“视为的共同侵权行为”。由于帮助人并非直接、具体的加害行为人，故受害人虽然能较为容易地证明直接加害人与损害之间的因果关系，但要证明帮助人的行为与损害之间的原因力及其大小则非常困难。为解决这一问题，消除受害人证明因果关系上的困难，侵权法直接将帮助人视为共同侵权人，受害人无需证明帮助行为与损害的因果关系，只要证明存在帮助行为，就可以令帮助人与直接侵害人一同承担连带责任。在帮助造假者因果关系的确定上，亦可适用同样原则，只要证成发行人虚假陈述的交易因果关系，帮助造假者的交易因果关系亦推定成立。

4.损失范围：比例连带责任的适用

交易因果关系虽可根据民法典进行推定，但在损失因果关系层面，却应注意帮助造假者与民法典中帮助侵权人的制度区别。根据《民法典》第1169条的规定，帮助侵权人应对直接侵权人的全部赔偿责任承担连带责任。这一规定不能当然适用于证券虚假陈述案件，否则会有前述“责任不成比例”的问题。本文认为，帮助造假者应承担的赔偿责任，亦可参照已被司法实践普遍接受的比例连带责任进行考虑。

比例连带作为一种司法技术，在确保投资者获得充分损害赔偿的同时，也减小了共同侵权人之间的追偿不能风险，有利于实现共同侵权责任分摊的分配正义。本文认为，可考虑从比例连带的法理基础，即损害的可区分性和因果关系的部分重叠性出发，裁量帮助造假者的赔偿范围。上市公司的财务造假往往横跨多个财报周期，涉及多项数据，在客观上具有可分性，帮助造假者仅应对其存在过错的那部分虚假陈述内容承担责任。相应地，仅就该部分虚假陈述导致的损失，才构成帮助造假者和发行人损失因果关系的重叠部分，也才属于帮助造假者的担责范围。质言之，司法应充分考虑帮助行为在整个虚假陈述行为中所占的比例及原因力，确定帮助造假者的连带赔付比例，而非一刀切地令其承担全额连带责任。