钟维、刘虹璐：《期货和衍生品法》中一般性反欺诈规则的解释论

作者：钟维，中国人民大学法学院副教授，中国人民大学营商环境法治研究中心秘书长；刘虹璐，中国人民大学法学院民商法学硕士，北京市汉坤律师事务所律师

摘要

我国《期货和衍生品法》第6条中“禁止欺诈”的表述，是整部法律中唯一明确的反欺诈规则，但也是唯一没有具体条款予以落实的市场违法行为禁止规则。在解释论上，这部法律中存在一些虽无反欺诈之名，但有反欺诈之实的条款。首先，第16条关于禁止编造、传播虚假信息或者误导性信息的规定可以归为此类。其次，第78条关于禁止期货经营机构从事损害交易者利益的行为的规定中，所列举的第4、5、6项行为类型也可以归为欺诈行为。此外，《期货和衍生品法》中“禁止欺诈”的规定本身也应当是可执行的，并有望确立并发展成为这部法律中涵盖范围广泛的一般性反欺诈规则。除了上述从《期货交易管理条例》中延续下来并被解释为实质包含了反欺诈要求的具体条款所包含的违法行为之外，一般性反欺诈规则所能涵盖的范围至少还应包括市场操纵和内幕交易行为。对于市场中可能出现的法律未明确规定，但是包含有欺诈成分的新型违法行为，一般性反欺诈规则亦能实现兜底性规制。

关键词

期货和衍生品法；一般性反欺诈规则；欺诈；市场操纵；内幕交易

目次

一、引言

二、《期货交易管理条例》中的反欺诈规则

三、《期货和衍生品法》中落实反欺诈要求的具体条款

四、一般性反欺诈规则的确立及其涵摄范围

五、结语

一、引言

禁止欺诈是金融商品交易中无法回避的话题。期货和衍生品交易中的欺诈行为自相应市场诞生以来一直存在，并随着交易技术和交易规则的发展不断更迭。与证券市场类似，期货和衍生品市场中，从期货经营机构提供投资意见，到交易指令在交易所内的最终执行，欺诈以丰富的形式发生于交易的各个阶段。其中，有些欺诈行为随着交易技术的发展而自然消逝，但仍有可能在欠缺规范的环境下被重新复制或死灰复燃。而诸如期货从业人员误导客户、交易者操纵市场等典型欺诈行为，则一直在期货交易和衍生品交易中难以杜绝，也成为了各国法律的规制重点。与《期货交易管理条例》中存在具体的反欺诈条款不同，2022年8月1日施行的《期货和衍生品法》第6条中“禁止欺诈”的表述，是整部法律中唯一明确的反欺诈规则，但也是唯一没有具体条款予以落实的市场违法行为禁止规则。在解释论上，“禁止欺诈”的要求与该法中哪些虽无反欺诈之名，但有反欺诈之实的具体规则能够对应上？此外，能否将“禁止欺诈”的表述确立为这部法律中的一般性反欺诈规则（catch-all antifraud provision），以满足违法行为规制之需？这些正是本文所要研究的问题。

二、《期货交易管理条例》中的反欺诈规则

在《期货和衍生品法》生效以前，规范我国期货市场最主要的依据是《期货交易管理条例》。要理解我国期货市场法律中反欺诈规则的变迁，需要从该条例开始考察。《期货交易管理条例》第3条规定：“从事期货交易活动，应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。禁止欺诈、内幕交易和操纵期货交易价格等违法行为。”该条属于禁止市场违法行为的一般性规定，提及的三种违法行为在该条例中均有具体条款与之对应。其中，禁止欺诈对应的是第67条，禁止内幕交易对应的是第69条，禁止操纵对应的是第70条。而第67条又包含两种行为：第一种是第1、2款规定的期货公司欺诈客户的行为，这是被明确定义为欺诈的行为；第二种是第3款规定的编造、传播虚假信息行为，此种行为比照第一种行为进行处罚。

（一）期货公司欺诈客户的行为

《期货交易管理条例》第67条第1款“期货公司有下列欺诈客户行为之一”的表述，表明这是该条例中落实抽象的“禁止欺诈”规定的具体条款。这些关于欺诈客户的规定，是狭义上的期货市场欺诈行为，行为主体是期货公司，行为对象是期货公司的客户。然而，其中列举的一些行为并不属于欺诈的涵摄范围。对该款所列举的行为类型可做如下具体分析。

第一，向客户作获利保证或者不按照规定向客户出示风险说明书。《期货交易管理条例》第24条规定：“期货公司接受客户委托为其进行期货交易，应当事先向客户出示风险说明书，经客户签字确认后，与客户签订书面合同。……期货公司不得向客户作获利保证……”期货交易本身是一种高风险的商事活动，向客户提示风险是期货公司的法定义务，而且期货交易的风险性决定了交易者盈亏的或然性。因此不按照规定向客户出示风险说明书，或者向客户作获利保证，不仅违反了期货市场法规，也违背了期货交易的客观规律。该规则是法律上对订约内容和程序的要求，并非反欺诈的规则。此外，根据相关司法解释，期货公司在与客户订立期货经纪合同时，未提示客户注意《期货交易风险说明书》内容，并由客户签字或者盖章，对于客户在交易中的损失，应当依据《民法典》第500条第3项的规定承担相应的赔偿责任。但是，根据以往交易结果记载，证明客户已有交易经历的，应当免除期货公司的责任。

第二，在经纪业务中与客户约定分享利益、共担风险。《期货交易管理条例》第18条规定：“期货公司从事经纪业务，接受客户委托，以自己的名义为客户进行期货交易，交易结果由客户承担。”第24条第2款规定：“期货公司……不得在经纪业务中与客户约定分享利益或者共担风险。”因此，期货公司如果在经纪业务中与客户约定分享利益、共担风险，就构成了此种违法行为。但是，在此种情形下，期货公司并没有向客户隐瞒相关事实或欺骗客户，双方约定分享利益、共担风险一般也是双方的真实意思，此种行为从本质上来说只是违反了相关法规对期货公司从事经纪业务的规范要求，因此将其定性为欺诈行为并不妥当。

第三，不按照规定接受客户委托或者不按照客户委托内容擅自进行期货交易。《期货交易管理条例》第24条第1款规定：“……期货公司不得未经客户委托或者不按照客户委托内容，擅自进行期货交易。……”因此，不按照规定接受客户委托或者不按照客户委托内容擅自进行期货交易的，就构成了此种违法行为。期货公司擅自以客户的名义进行交易，客户对交易结果不予追认的，所造成的损失由期货公司承担。

第四，隐瞒重要事项或者使用其他不正当手段，诱骗客户发出交易指令。《期货交易管理条例》第26条第2款规定：“期货公司不得隐瞒重要事项或者使用其他不正当手段诱骗客户发出交易指令。”期货公司隐瞒重要事项或者使用其他不正当手段诱骗客户发出交易指令的行为不仅违反了该规定，而且也是期货市场欺诈行为的典型表现。期货交易所、期货公司故意提供虚假信息误导客户下单的，由此造成客户的经济损失由期货交易所、期货公司承担。

第五，向客户提供虚假成交回报。期货公司向客户提供虚假成交回报，是指期货公司向客户提供的成交回报与在期货交易所的实际成交情况不相符合。这也是期货市场欺诈行为的典型表现之一。在此种情形下，期货公司报告给客户的价位是虚假价位，在虚假价位和真实价位之间有一个差额，该差额利益被期货公司所吃掉，因此该种行为在实践中又被称为“吃点”。期货公司应当将其侵占的“点差”金额及侵占期间的利息返还给客户。

第六，未将客户交易指令下达到期货交易所。在期货交易中，期货公司应当严格执行客户的交易指令，将客户的交易指令及时下达到期货交易所，否则客户无法参与期货交易，其交易目的也无法实现。但是，期货公司未将客户交易指令下达到期货交易所的原因有很多，不考虑期货公司的行为意图而将此种情形一概归为欺诈客户似有不妥。根据相关司法解释，期货公司私下对冲、与客户对赌等不将客户指令入市交易的行为，应当认定为无效，期货公司应当赔偿由此给客户造成的经济损失；期货公司与客户均有过错的，应当根据过错大小，分别承担相应的赔偿责任。期货公司应当对客户的交易指令是否入市交易承担举证责任。确认期货公司是否将客户下达的交易指令入市交易，应当以期货交易所的交易记录、期货公司通知的交易结算结果与客户交易指令记录中的品种、买卖方向是否一致，价格、交易时间是否相符为标准，指令交易数量可以作为参考。但客户有相反证据证明其交易指令未入市交易的除外。

第七，挪用客户保证金。《期货交易管理条例》第28条第3款规定：“期货公司向客户收取的保证金，属于客户所有，除下列可划转的情形外，严禁挪作他用：（一）依据客户的要求支付可用资金；（二）为客户交存保证金，支付手续费、税款；（三）国务院期货监督管理机构规定的其他情形。”因此，期货公司在法定情形之外，挪用客户保证金的，就构成了此种违法行为，但此种行为并非欺诈。期货公司挪用客户保证金，或者违反有关规定划转客户保证金造成客户损失的，应当承担赔偿责任。

第八，不按照规定在期货保证金存管银行开立保证金账户，或者违规划转客户保证金。《期货交易管理条例》第28条规定：“期货交易应当严格执行保证金制度。期货交易所向会员、期货公司向客户收取的保证金，不得低于国务院期货监督管理机构、期货交易所规定的标准，并应当与自有资金分开，专户存放。……期货公司向客户收取的保证金，属于客户所有，除下列可划转的情形外，严禁挪作他用：（一）依据客户的要求支付可用资金；（二）为客户交存保证金，支付手续费、税款；（三）国务院期货监督管理机构规定的其他情形。”因此，不按照规定在期货保证金存管银行开立保证金账户，或者违规划转客户保证金，就构成了此种违法行为。但是，此种行为本质上是违反了期货市场法规中有关保证金存管和使用的监管规范，有可能是某个欺诈行为的手段行为，也有可能不是，因此将其一概归为欺诈客户似有不妥。

第九，国务院期货监督管理机构规定的其他欺诈客户的行为。在法律中对欺诈客户行为进行列举，难免挂一漏万。因此，该条例就将对其他欺诈客户行为的认定权力赋予了国务院期货监督管理机构，即中国证监会可以对期货市场上新出现的欺诈客户行为进行规定。

（二）编造、传播虚假信息行为

《期货交易管理条例》第39条规定：“任何单位或者个人不得编造、传播有关期货交易的虚假信息，不得恶意串通、联手买卖或者以其他方式操纵期货交易价格。”第67条第3款规定：“任何单位或者个人编造并且传播有关期货交易的虚假信息，扰乱期货交易市场的，依照本条第一款、第二款的规定处罚。”而第67条第1、2款是对期货公司欺诈客户行为的处罚规定。可见，《期货交易管理条例》是将编造、传播有关期货交易虚假信息视为欺诈行为，但是相关规定比较简单。

三、《期货和衍生品法》中落实反欺诈要求的具体条款

《期货和衍生品法》第6条规定：“期货交易和衍生品交易活动，应当遵守法律、行政法规和国家有关规定，遵循公开、公平、公正的原则，禁止欺诈、操纵市场和内幕交易的行为。”亦包含了禁止市场违法行为的一般性规定。其中，落实禁止操纵市场要求的具体条款是第12条，落实禁止内幕交易要求的具体条款是第13、14、15条。然而，在这部法律中，与《期货交易管理条例》禁止期货公司欺诈客户条款在内容上相似的是第78条关于“禁止期货经营机构从事下列损害交易者利益的行为”的规定。该条在表述上将所列举的行为统称为损害交易者利益的行为，而非“欺诈客户的行为”，从而避免了欺诈在内涵和外延上的不合理扩张。这也导致在整部法律中，除了第6条中“禁止欺诈”的抽象规定之外，再无落实反欺诈要求的具体条款。但是，经过深入分析和考察，我们可以发现，《期货和衍生品法》中存在一些虽无反欺诈之名，但有反欺诈之实的条款。首先，第16条关于禁止编造、传播虚假信息或者误导性信息的规定可以归为此类。其次，第78条关于禁止期货经营机构从事损害交易者利益的行为的规定中，所列举的第4、5、6项行为类型也可以归为欺诈行为。此外，第51条第2款应当解释为证明责任规则或责任推定规则。而第133条关于骗取期货公司行政许可的规定，则不属于反欺诈规则。

（一）期货经营机构欺诈客户的行为

《期货和衍生品法》第78条列举的损害交易者利益行为，可以分为涉嫌欺诈、诱骗交易者的行为，违反期货交易规定的行为和利用职务之便获取不正当利益或转嫁风险的行为三类。其中，第4项“隐瞒重要事项或者使用其他不正当手段，诱骗交易者交易”、第5项“以虚假或者不确定的重大信息为依据向交易者提供交易建议”、第6项“向交易者提供虚假成交回报”，均属于提供虚假信息或采用其他欺骗性手段，可能使得客户就期货交易陷入认识错误，属于欺诈行为。质言之，上述三项规定是期货经营机构的反欺诈行为规范。对于期货经营机构与交易者之间的欺诈纠纷，《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第52条规定故意提供虚假信息误导客户下单，造成客户的经济损失由期货经营机构承担。期货经营机构违反该三项规定时，法律并未确立推定欺诈的规则，交易者还需要就侵权的构成要件，承担损失结果、交易因果关系等的证明责任。

而《期货和衍生品法》第78条列举的其它行为，则不属于欺诈。该条第1项“向交易者作出保证其资产本金不受损失或者取得最低收益承诺”、第2项“与交易者约定分享利益、共担风险”，对这两种行为的禁止是对期货经营机构与交易者可能达成的合同内容的限制，属于《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第2条规定的“当事人的约定违反法律、行政法规强制性规定”的情形，而并非以反欺诈为落脚点。该条第3项“违背交易者委托进行期货交易”、第7项“未将交易者交易指令下达到期货交易场所”，属于违背交易者委托授权的行为。《期货和衍生品法》第66条规定，期货经营机构以自己的名义为交易者进行期货交易，交易结果由交易者承担——期货经营机构与交易者之间形成代理关系，代理人超越或违反委托权限和内容的，应当承担合同违约责任，而通常不构成欺诈，《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第22条、第54条等规定亦可印证。至于第78条第8项“挪用交易者保证金”、第9项“未依照规定在期货保证金存管机构开立保证金账户，或者违规划转交易者保证金”等保证金违规行为，与《期货交易管理条例》的相应内容类似，属于违反交易监管规则的行为，可能构成对交易者的一般侵权，但不能一概而论。第10项“利用为交易者提供服务的便利，获取不正当利益或者转嫁风险”、第11项“其他损害交易者权益的行为”，则属于以结果为导向的兜底性规定。

《期货和衍生品法》第51条是关于交易者分类及普通交易者特殊保护的规则，其中第2款规定普通交易者与期货经营机构发生纠纷时，后者应当证明不存在误导、欺诈等情形。该规定是过错推定规则，发生证明责任倒置的效果——普通交易者受到倾斜保护，并不承担证明“存在欺诈”的责任；期货经营机构不能证明自身不存在误导、欺诈情形时，需要承担举证不能的不利后果。在行为指引和宣示意义上，该规定强化了期货经营机构在宣传推介、交易者适当性履职等环节的底线要求。在普通法上，与证券、期货交易有关的欺诈可以分为实际欺诈（actual fraud）和推定欺诈（constructive fraud），前者以存在欺诈故意为构成要件，而后者适用于对被欺诈方存在信义义务的人，采推定故意原则。虽然我国并未引入推定欺诈的概念，但诸如第51条的过错推定规则，也会课以期货经营机构和从业人员更严格的反欺诈义务。

（二）编造、传播虚假信息或者误导性信息行为

《期货和衍生品法》第16条规定禁止编造、传播虚假信息或者误导性信息。该条未延续《期货交易管理条例》将此种行为直接比照期货公司欺诈客户行为处罚的做法，而是在立法逻辑和条文表述上均借鉴了《证券法》的经验，但同时根据期货和衍生品市场的特点作出了一些修改。但是，由于此种行为事实上向市场注入了虚假或者误导性的信息，对其他市场参与者的决策会造成误导，因此在性质上应当认定为欺诈。在条文的逻辑结构上，该条第1款是一个一般条款，第2款和第3款是针对特定主体的特殊条款。

第1款概括性地禁止任何单位和个人编造、传播虚假信息或者误导性信息，扰乱期货市场和衍生品市场。这是因为，随着互联网等信息传播技术的不断发展，能够通过编造、传播虚假信息或者误导性信息，从而扰乱期货市场和衍生品市场的主体不再限于类似第二款和第三款中规定的那些具有特定身份的机构和个人。现实中诸如“网络大V”、“金融网红”、“带货主播”等，都是普通人通过互联网社交媒体等建立较大社会影响力的典型例子。因此，将该款的主体规定为包括“任何单位和个人”，具有现实的必要性。

第2款规定，禁止期货经营机构、期货交易场所、期货结算机构、期货服务机构及其从业人员，组织、开展衍生品交易的场所、机构及其从业人员，期货和衍生品行业协会、国务院期货监督管理机构、国务院授权的部门及其工作人员，在期货交易和衍生品交易及相关活动中作出虚假陈述或者信息误导。该款规定的机构及其工作人员基于其业务和职能本身就会知晓或发布与期货交易和衍生品交易的相关信息，且其发布的信息具有更强的公信力，也会对市场造成更大的影响。因此该款作出特别规定，禁止这些特殊主体在期货交易和衍生品交易及相关活动中作出虚假陈述或者信息误导。

第3款规定，各种传播媒介传播期货市场和衍生品市场信息应当真实、客观，禁止误导。传播媒介及其从事期货市场和衍生品市场信息报道的工作人员不得从事与其工作职责发生利益冲突的期货交易和衍生品交易及相关活动。传播媒介能够使信息在较大范围得到迅速传播，而且市场参与者通常会信赖甚至依赖于各种传播媒介发布的信息。如果传播媒介作出信息误导，那么就会对市场造成很大影响。该款对传播媒介的要求比一般主体更高，除了禁止误导外，还要求其在传播期货市场和衍生品市场信息时要做到真实、客观，这也是其特殊属性所决定的。此外，传播媒介及其从事期货市场和衍生品市场信息报道的工作人员如果从事与其工作职责发生利益冲突的期货交易和衍生品交易及相关活动，就有可能会影响其报道的客观性，或者其有可能利用信息报道工作实施期货和衍生品市场违法行为。因此，有必要禁止这些主体的此种利益冲突交易。

（三）关于骗取期货公司行政许可的行为

《期货和衍生品法》第133条规定了骗取期货公司行政许可或行政核准的法律责任，包括撤销许可、没收违法所得、罚款等，大致沿袭了《期货交易管理条例》第68条的规定。笔者认为，该条虽然有“提交虚假申请文件或者采取其他欺骗手段”的表述，但系关于撤销行政许可和行政处罚的规定，不应当属于我国《期货和衍生品法》中的反欺诈条款。

骗取行政许可本身即属于《行政许可法》第69条规定的“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销”的情形，应当撤销行政许可。行政许可的撤销是为了实现行政行为的合法性和合目的性恢复而设置的一种纠错机制。在期货公司存续期间产生的交易，并不应当因行政许可被撤销而产生效力瑕疵。质言之，骗取行政许可的“欺诈”对象是行政机关工作人员，法律后果是公法责任而非民事责任，并不属于导致交易中产生认识错误并且落脚于期货和衍生品交易上的欺诈行为，也不能为民事责任提供请求权基础。

四、一般性反欺诈规则的确立及其涵摄范围

在解释论上，我国《期货和衍生品法》中“禁止欺诈”的规定本身也应当是可执行的，并有望确立并发展成为这部法律中涵盖范围广泛的一般性反欺诈规则。除了上述从《期货交易管理条例》中延续下来并被解释为实质包含了反欺诈要求的具体条款所包含的违法行为之外，一般性反欺诈规则所能涵盖的范围至少还应包括市场操纵和内幕交易行为。此外，对于市场中可能出现的法律未明确规定，但是包含有欺诈成分的新型违法行为，一般性反欺诈规则亦能实现兜底性规制。

（一）一般性反欺诈规则的确立及意义

期货与衍生品市场中的欺诈行为与证券市场中的欺诈行为有所区别。具体来说，证券市场的大多数欺诈行为以发行人为核心，欺诈内容在于对证券价值的判断，而期货和衍生品市场中并不存在发行人的概念，价格和价格风险基本来源于自由市场力量的消长。但两个市场中欺诈行为的共同点在于，均会通过虚假信息对他人的交易决定造成误导和影响。

期货和衍生品市场的欺诈行为在内涵上有广义和狭义之分。通常认为的广义欺诈行为的范围非常之大，包括内幕交易和市场操纵行为在内，几乎涵盖了期货市场上所有具有欺骗性质的违法行为。在比较法上，一些金融市场发达国家法律中的欺诈采取了广义的定义模式，主要体现为涵盖范围宽泛的反欺诈条款，其典型就是美国《证券交易法》和《商品交易法》中的一般性反欺诈条款。狭义的欺诈行为不包括内幕交易和操纵市场行为，通常仅指期货市场上除这两种行为以外的含有欺骗性质的违法行为，主要表现为期货经营机构欺诈客户的行为。期货公司或经纪人欺诈客户的行为是与期货市场相伴而生的欺诈形式。在美国，期货市场欺诈行为最初即表现为，经纪人枉顾客户的投资利益，为了赚取佣金而进行的过于频繁的交易（churning）。自上世纪90年代初我国期货市场产生开始，期货公司与客户之间的纠纷就不断发生并呈上升趋势，其中相当一部分期货经纪公司在实际操作中存在不同程度的违法行为，也以欺诈最为突出。因此，前述我国《期货交易管理条例》第67条中规定的即是狭义的欺诈行为。

但是，在法律概念或法律规则形成的一般逻辑上，有必要确立一般规则或兜底概念，包容性地提供弹性的解释可能，为监管实践需求和立法滞后性之间的张力提供弥补空间。期货和衍生品市场上欺诈行为的表现形式是多元的，并且随着交易技术的发展而不断创新。虽然，诸如编造传播虚假信息、内幕交易、操纵市场等行为均已经由立法的类型化而成为单独的违法行为，但类型化和相对独立的违法行为概念，往往无法有效应对新兴的欺诈形式，抑或是在构成要件上要求过于严格而在实践中难以适用。美国证券法上的一般反欺诈条款，“使得法院能够适应个案中的特别事实，秉持保护投资者的证券法基本原则作出适当的判决，并在常年的审判实践中逐渐总结出一套充满弹性而又有一定传承性的判例体系”，这一发展思路具备可借鉴性。一般性反欺诈规则可以对一时难以定性的新类型欺诈性违法行为，以反欺诈作为认定责任成立的依据，因而也为多个国家或地区的衍生品立法所采纳。此外，一般性反欺诈条款也可以为民事救济规则的发展保留空间。譬如，在美国第一例支持期货市场欺诈默示民事救济的Goodman v. H. Hentz & Co.案中，法院即基于《侵权法重述》的规则，将《商品交易法》的第4条（b）解释为默示的欺诈民事救济规则，开启了美国对《商品交易法》反欺诈规则民事救济的大门。

对欺诈行为的规制具有共同的法理基础，而共同的法理基础就提供了统一的调整的可行性和必要性，最终要求设立一般性的反欺诈条款。在体系位置上，《期货和衍生品法》第6条“禁止欺诈”的规定，也足以承担这一功能。公平、公正、公开是证券与期货立法的根本宗旨，确立欺诈性期货交易之类的一般概念、建立完备的反欺诈体系，对于交易者保护和促进市场公平，具备长远意义。

（二）市场操纵的反欺诈规制路径

在价格影响之外，观察市场操纵的第二种视角，就是操纵行为对市场上其他交易者的影响和误导。倘若可以证成，市场操纵通过制造人为的价格或交易量，使得其他交易者对市场供求力量产生认识错误，从而影响其他交易者的交易决策，就可以将市场操纵纳入欺诈的涵摄范围。而这有赖于对市场操纵具体形态的考察。以下分别考察期货市场中信息型操纵、虚假交易操纵、连续交易操纵和市场力量型操纵的概念内涵和行为模式，进而判断是否属于具备欺诈内容的操纵形式。

信息型操纵主要表现为《期货和衍生品法》第12条第4项规定的蛊惑操纵和第6项规定的抢帽子操纵。蛊惑操纵与该法第16条规定的“编造、传播虚假信息或者误导性信息”在欺诈手段和内容上具备相似性。由于《期货交易管理条例》中没有关于蛊惑操纵的规定，因此在中国证监会制定的《关于〈期货交易管理条例〉第七十条第五项“其他操纵期货交易价格行为”的规定》第一次明确规定蛊惑操纵之前，在相关案件中监管机构是以编造、传播虚假信息的名义处罚的。比如，在曾某雄编造、传播虚假信息案中，当事人以虚构的“蛋品流通协会”名义编造、传播虚假信息，使交易者产生全国性鸡蛋行业协会实名举报，交易所等监管部门会调查JD1609合约做多资金的认识。导致当日JD1609合约成交28.98万手，成交量为近5个月新高。收盘结束合约价格下跌152点，跌幅3.87%，盘中最大下跌160点，跌幅4.1%。不仅如此，当事人在编造并传播虚假信息前，还使用其个人期货交易账户分两次卖开1手、2手JD1609合约空单，6月15日虚假信息发布后，于当日买入3手JD1609合约平仓，获利1260元，扣除交易手续费36.18元，违法所得1223.82元。可见，该案当事人的行为实际上构成了蛊惑操纵。监管机构之所以能够如此处理，是因为蛊惑操纵包含了编造、传播虚假或误导性信息的情节，因此当时在有关前者的规定尚未明确的时候，可以以后者的名义进行处罚。而抢帽子操纵的行为人通常会对相关期货交易或者合约标的物的交易作出公开评价、预测或者投资建议，影响其他交易者的交易决策，并进行与其评价、预测或者投资建议方向相反的期货交易，亦属于欺诈行为。

虚假交易型操纵主要表现为该法第12条第2项规定的约定交易操纵、第3项规定的洗售操纵和第5项规定的虚假申报操纵。期货市场的价格和价格风险来源于自由市场力量的消长，实质上是合约供求关系的变化。约定交易操纵和洗售操纵制造了不应当存在的交易量和人为价格，本质上是制造了人为的供求表现。而虚假申报虽然通常不会实际成交，但仍会在集中竞价系统中表现为虚假的挂单，同样属于制造人为的供求关系，进而对其他交易者的决策产生影响。虚假交易型操纵造成了虚假的供求关系，却又使其他交易者误以为相应的市场力量真实存在，从而构成对整个市场的欺诈。

真实交易型操纵主要表现为第12条第1项规定的连续交易操纵。此种操纵行为类型具有借助资源优势而连续买卖的外在形式，但市场操纵的欺诈本质依赖于是否具有制造交易活跃的假象或诱使他人跟风买卖的主观动因。由于真实交易型操纵会使得市场自由竞争的力量因为受到人为操控和一定程度上失灵，从而制造出虚假的价格或交易量信息，因而能够构成欺诈。

市场力量型操纵通常不构成对其他交易者的欺诈。市场力量型操纵是指在采用实物交割机制的市场中，行为人利用其所具备的垄断性力量，包括在基础资产市场上的控制性地位和金融合约市场上的支配性头寸，以及利用实物交割机制下合约对手方无法交割/接受交割的易受损性，来扭曲市场价格。市场力量型主要包括囤积和逼仓两种情形，在第12条第7项和第8项分别被表述为“为影响期货市场行情囤积现货”和“在交割月或者临近交割月，利用不正当手段规避持仓限额，形成持仓优势”。市场力量型操纵的行为人在期货和现货市场上积累头寸的活动并不以在市场上制造假象为目的，法律上也要求不能强制其披露自己正在买入大量期现货头寸的策略，因此行为人保密和隐瞒自己积累大额期现货头寸的做法不构成欺诈。而操纵者一旦积累起支配性的头寸，他只需要在合约届期时就这些合约发出大量交割通知，就可以逼迫缺乏可交割现货供应的合约对手方以高价对冲。因此，市场力量型操纵根本不需要通过欺诈的手段来实现。

信息型、虚假交易型和真实交易型操纵均可以被解释进入欺诈的涵摄范围，而该种解释的意义在于实现对市场操纵行为更为有效的规制。例如，美国即在2010年通过《多德-弗兰克华尔街改革和消费者保护法》第753条引入了“欺诈型操纵”的概念，使得市场操纵同时可得选择适用关于价格操纵的规则或关于欺诈操纵的规则。引入反欺诈规制路径的意义在于，价格操纵规制路径的证明难度较高，而欺诈路径不需要证明存在人为价格，对行为人意图的证明要求也更低，从而可以降低执法难度，提升监管机构的执法能力。

（三）内幕交易的反欺诈规制路径

内幕交易的规制理论和执法实践均始于证券市场。美国证券交易委员会制定了10b-5这一概括性的反欺诈条款，在司法实践中最终发展成为追究内幕交易责任的基础。美国证券法上关于内幕交易的反欺诈规制路径，也多次更迭，包括公开或戒绝交易规则（disclose or abstain rule）、古典理论（classical theory）和盗用理论（misappropriation theory）等，均在一段时间被作为规制内幕交易的主流理论。但是，期货市场上内幕交易的构造和表现形式与证券法存在重大区别。如前所述，证券法上各种欺诈行为大多以发行人的偿付能力或经营状况为最终欺诈内容，而期货市场中并无发行人的概念。与之相应，证券法上以反欺诈路径规制内幕交易的理论，很大程度上也是围绕发行人、公司股东等主体展开的，不宜直接套用于期货市场。

古典理论主张，对于公司股东负有信义义务的内部人，利用了公司重要的非公开信息，就违反了对股东的信义义务。而盗用理论主张，内幕交易本质是对未公开信息的盗用，将信义义务拓展至对公司负有信义义务或保密义务的外部人。即行为人基于特定身份或特定行为而对内幕信息财产的欺诈性侵害。毫无疑问，期货市场中的内幕交易和利用未公开信息交易的行为在本质上都是对未公开信息的盗用。但证券法上以“对发行人或发行人的股东的信义义务”为核心的欺诈构造，在期货和衍生品交易中并无适用空间。

过去对期货市场内幕交易的实践和理论进展，主要围绕抢先交易（front-running）和双重交易（dual trading）等情形，可以落入盗用理论的反欺诈框架之下。其中，抢先交易表现为，经纪商及其工作人员等在获知客户的交易动向后，抢先于客户而为自己的账户和自己的利益交易相应的合约。而双重交易是指，经纪商在为客户执行指令的同时，也为自己的相关账户进行交易，在证券市场上又被称为“老鼠仓”行为。美国的监管和司法实践曾指出，抢先交易的行为人与其雇主或客户之间存在信义义务关系，行为人违反了信义义务，使得客户或雇主误以为是为其利益而交易，并将其认定为欺诈行为。美国商品期货交易委员会和芝加哥商品交易所在对双重交易的规制中，也曾试图通过技术性手段对经纪人加强监控，来尽量减少场内交易员在价格波动期间通过欺诈和虚构交易使客户受害的机会。在美国《多德-弗兰克华尔街改革和消费者保护法》出台后的执法实践中，适用《商品期货法》第4b条反欺诈条款查处的内幕交易案件也以抢先交易居多，即行为人利用其雇主的交易动向信息，进行抢先交易，违反了对雇主的信义义务或披露义务，从而构成欺诈。

但值得注意的是，上述适用信义义务和盗用理论的规制框架，仅限于利用以客户交易动向为内容的未公开信息为自己谋利的行为。此类行为仅是《期货和衍生品法》上内幕信息“期货交易场所会员、交易者的资金和交易动向”可能的表现形态之一，并不属于内幕交易的一般情况。此外，上述规制路径仅处理行为人与其客户之间的关系，并未涉及内幕交易对市场上其他交易者的侵害。质言之，上述适用范围较为狭窄的盗用理论规制路径，在“盗用”和“欺诈其他交易者”之间无法构成联结关系，不能以此推导出内幕交易对整个市场或其他交易者构成欺诈。

笔者认为，在期货市场中，不存在违反对发行人或发行人股东的信义义务从而构成欺诈的空间，以信义义务基础的古典理论和盗用理论也因此无法适用。对证券法上的最初反内幕交易的“公开或戒绝交易理论”进行重新阐发，可以突破内部人的限制范围，从而使其能够适用于期货市场内幕交易。“公开或戒绝交易理论”主张，交易者都对市场负有要么公开内幕信息、要么戒绝交易的义务。《期货和衍生品法》第13条禁止“内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人”从事内幕交易的规定，即将反内幕交易的范围扩展至所有掌握内幕信息的人。在该条的解释论上，“公开或戒绝交易”应当理解为，无论任何渠道获得的内幕信息，都应当向其他交易者披露，否则即应戒绝交易。当行为人没有披露内幕信息而进行交易时，就违反了法定的信息披露义务，从而构成对其他交易者的欺诈。公开或戒绝交易理论事实上为不公平获取市场信息的行为人创设了一项法定的披露或戒绝交易义务。诚然，行为人通常并无权限披露信息，事实上也不大可能尝试通过事先披露而获得豁免，但创设这一义务的目的在于要求其戒绝交易。质言之，如果从事了内幕交易，即违反了法定的信息披露义务，从而落入欺诈行为的规制范围。

通过对“公开或戒绝交易理论”的重新阐发，可以将期货和衍生品市场上的内幕交易纳入欺诈行为的涵摄范围。从而在执法实践中，可以选择适用内幕交易的专门构成要件或欺诈的构成要件。美国《证券交易法》和《商品交易法》均以概括性反欺诈条款作为反内幕交易规则，给监管执法和司法实践留下空间，并且在实践中不断修正和完善解释。美国证券和期货市场的立法和司法经验也印证了将内幕交易纳入反欺诈框架这一路径的可行性。

五、结语

我国《期货和衍生品法》第6条关于“禁止欺诈”的规定，除了包含编造传播虚假信息和期货经营机构欺诈客户两类欺诈行为，还应当能够涵摄包括市场操纵和内幕交易在内的欺诈性交易行为。进而，该规定应当被解释为我国《期货和衍生品法》中的一般性反欺诈规则。这一规则可适用于内幕交易行为和大部分的市场操纵行为，在行为认定、监管执法和民事救济方面提供更多的制度供给，并为期货和衍生品市场中可能出现的新型欺诈行为提供兜底性规制。通过法律解释方法在《期货和衍生品法》确立一般性反欺诈规则，能够极大地丰富我国期货和衍生品市场法律中欺诈理论的内涵。

来源：《期货及衍生品法律评论》第4卷