吴云：美国法中的“长臂管辖权”：从民事诉讼到法律的不当域外适用

本文刊登于《上海政法学院学报》2024年第1期

摘要：“长臂管辖权”指的是美国法院对域外非美国居民（公民）的管辖权，它是美国民事诉讼中的概念，不能等同于法律的不当域外适用。但是，在美国的法律体系中，长臂管辖权是美国不当域外适用法律的关键性法律技术基础。一方面，美国行政机关通过民事诉讼程序实施行政处罚，也可以通过民事诉讼程序提起没收财产的对物诉讼以达到准刑事处罚的目的；另一方面，在刑事案件和民事诉讼中，美国法院依据民事诉讼程序确定案外非当事人的作证义务、配合扣押财产义务。美国的民事诉讼由于具有可单边性（适用缺席审判且送达方式灵活）、证明标准更低的特点，在法律上能够比刑事诉讼更加有效、简便地将美国的国家权力运用到本国领土以外。

关键词：域外管辖权；长臂管辖权；法的不当域外适用

作者：吴云，法学博士，中国人民银行反洗钱局干部。

一、问题的提出：长臂管辖权作为民事诉讼概念如何被运用于政府公权力的实施

在现有国际法框架下，本国法的域外适用并未被一概禁止，但其基本前提是尊重别国的领土主权。例如，两国之间可以依据《海牙送达公约》《海牙取证公约》在对方领土上送达法律文书、获取证据，但以上行为必须被当地法律所允许。通常情况下，一国政府若要在外国领土行使公权力，必须事先征得所在国主管部门的同意，并且必须按照所在国主管部门要求的方法进行，而不能直接行使公权力。由于领土是主权的基础，一旦突破国际法的礼让原则，绕开双边国际合作或者多边国际条约框架，直接将公权力延伸执行到他国领土，法律域外适用就构成了不当域外适用。

美国法律的不当域外适用，或者说美国不当实施域外管辖权，是按照传统国际法的管辖权正当性标准而言的“不当”，其本质特点是绕过国际司法合作或国际监管合作，直接对外国公民在外国领土上的行为实施管辖，迫使外国公民在外国的行为遵守美国国内法。2001年《爱国者法案》颁布后，美国突破礼让原则，直接将公权力延伸到他国领土的行为愈加频繁。结合近年来涉及中国的典型案例，我们从权力行使的角度将美国法律的不当域外适用归纳为四个方面：第一，要求外国领土上的外国人遵守美国法律，对外国人在外国领土上的不遵从行为按照本国法实施处罚；第二，不通过双边司法合作程序，直接要求外国领土上的外国人向其提供证据材料；第三，不通过双边司法合作程序，直接对外国领土上的财产进行扣押；第四，不通过双边司法合作程序，直接对外国领土上的财产实施没收。

“长臂管辖权”（Long-arm Jurisdiction）是美国民事诉讼中的概念，指的是美国法院对非居民被告的管辖权。长臂管辖权在本质上是一种域外对人管辖权，所要解决的问题是：当被告或者财产在法律上并不存在于法院管辖区域，也不同意法院对其行使管辖权时，法院在哪些条件下仍然可以对被告强制实施管辖。因此，长臂管辖权不能一概等同于不当域外管辖权，或者法律的不当域外适用。

同时，我们也注意到，长臂管辖权虽然是民事诉讼的概念，但在大量的案例中，美国国内法的不当域外适用确实以长臂管辖权作为法律技术基础。美国政府（行政机关、司法机关）在对域外非美国人运用公权力时，如前述跨境处罚、取证、扣押与没收财产，往往都是以“长臂管辖权”作为实施管辖的依据。

近年来，中国学术界也对美国不当域外适用国内法进行了大量出色的研究。但是，长期以来，长臂管辖权和不当域外适用的有关法律机制并未被厘清，主要表现在两个方面：第一，有些中国律师发现“长臂管辖权”实际上是美国民事诉讼法的概念，据此认为“长臂管辖权”跟行政处罚或刑事处罚无关；第二，很多研究也确实发现了长臂管辖是美国民事诉讼中的概念，但无法从法理上解释这个民事诉讼概念如何被运用于政府公权力的实施。

“长臂管辖权”确实是美国民事诉讼法中的概念。按照中国式的理解，民事诉讼应当是平等私人主体之间的纠纷。“长臂管辖权”看似应当属于国际私法研究的范畴，但为什么又被用于刑事处罚、行政处罚及相关的法院司法活动（强迫作证、协助司法冻结和执行等）等执行公权力的行为？

先前这些研究的不足在于将中国的刑事、民事和行政分类套用在美国法上，以中国法律体系的三分方式观察美国法律体系，不理解美国民事诉讼程序可以用于（准）刑事处罚、行政处罚和司法活动。

正如比较法研究中所指出的，要获得对外国法的客观认识，“必须尽可能地置身于与那个国家的法律家完全相同的环境中，用他们一样的方法进行研究”，而“把本国法律制度的印象投影到外国法律上则常常伴随着危险的结果”。

本文正是按照经典比较法的要求，深入美国法律体系内部，像美国法律人那样思考，进而分析为什么“长臂管辖权”成为美国政府域外执行其公法权力的关键法律基础。需要说明的是，本文不是研究纯粹的由民事主体之间的争议引发的域外管辖权问题，而是专门研究美国政府执行公权力（准刑事处罚、行政处罚、作证义务、协助扣押义务等）时的域外管辖权问题。因为传统的国际私法中已经发展形成了较为成熟的原则，而且国际上也形成了关于民商事判决裁定的承认和执行的条约机制，对纯民商事争议的域外管辖问题具有相当程度的共识。

二、基本概念澄清：法律的不当域外适用与长臂管辖权

（一）域外管辖权的正当性、现实性与限度

1. 国内法的域外适用与域外管辖权

“国内法的域外适用”（The Extraterritorial Application of Domestic Law）并非法律专业术语，而是对一系列现象的描述。其字面含义是：超越领土范围行使法律权力。域外适用作为普通词汇，指的是将本国法适用于领域以外的现象和事实本身，既可能表现为司法权力的域外运用，也可能表现为行政权力的域外运用。在讨论法律的域外适用时必然要讨论域外管辖权（Extraterritorial Jurisdiction）问题。域外管辖权则是法律上的专业词汇，指政权是否有权力在领土之外适用本国法律，包含对行使权力依据和正当性来源的判断。我们在表达法律的不当域外适用时，也包含了对其域外管辖权正当性基础的否定性判断。

2. 对管辖权正当性和现实性的两重考虑

国际法上将国家的管辖权分为属地管辖权和属人管辖权两种，后来又发展出了保护性管辖权和普遍性管辖权等理论。但国际法上的管辖权理论是出于对管辖权正当性的考虑，也即国家在何种情况下有理由行使管辖权。而国内法上的管辖权，却是从现实可能性的角度进行考虑。在威斯特伐利亚国际法体系之下，领土是制约一国管辖权现实可能性的关键因素。领土是一国管辖权的基础和边界，尽管国家有理论上的多种管辖权，但其执法能力却不能延伸至另一国领土范围内。换言之，只有一个国家能够对被告（或嫌疑人）及其财产进行控制时，其行使管辖权才具有现实的可能性。若被告（或嫌疑人）及其财产都不在一国的控制之下，则该国法院的判决或者执法行动无非是空洞的宣示。

举例而言，中国法院对身在美国且财产也在美国的民事被告作出的判决，必须有美国政府的承认和协助执行方能产生实际的效力。再举例而言，中国要对身在日本的嫌疑人提起刑事诉讼，必须先向日本提起引渡请求，在嫌疑人到案后才能对其定罪量刑。

“国家可以有效地制定规则管辖领土之外人民的行为，但是，国家只能在领土之内执行规则。”传统的主权有严格的边界限制，一国未经同意在另一国领土上执法会被视为侵犯他国主权。在操作上，多数只能秘密进行。否则，一国若想不经另一国同意就公开逾越边界直接执行法律，只能通过武力军事行动，摧毁或瘫痪另一国武装力量。

3. 从现实性理解域外管辖权的限度

正是基于每个国家行使国家力量无法超越其领土范围的考虑，现代国际公法和国际私法发展出了一套有关“礼让”的学说和合作的机制，防止法律陷入无法被有效实施的尴尬。

在民商法领域中，两大法系通行的法律冲突法（即国际私法）理论是以被告存在于领土之上为管辖权的基本原则，对领土之外的主体的管辖权为例外。尽管第二次世界大战以后，发展出了“联系”“效果”等域外管辖正当性理论，但各国司法实践的核心仍然是判决的可执行性。实践中，法院可以以“不方便法院”为由对管辖权进行自我约束，避免因为证人无法到庭等因素导致案件无法有效审理，国际社会也发展出了民商事判决的承认和执行机制。

在刑事司法领域，国际社会发展出了一整套刑事司法协助的学说和机制，协调在另一国领土上进行刑事取证、扣押执行财产、引渡人员。无论一国刑事法律如何为属人管辖权、保护性管辖权提供正当性理由，但在现实层面，要抓捕在另一国领土上的本国公民、调取在另一国的证据、扣押在另一国的财产等，均需要所在国当局的配合才能有效实现。在行政执法领域，行政机关在执行国内法律时，都默认了领土的限制。所以，国际社会通过多边机制或双边协议进行监管合作、交换有关情报。

4. 何为不当域外管辖权？

国际法角度的管辖权正当性仅是一种可能性维度的正当性，比如对本国公民在外国行为的属人管辖权，保护全人类利益的普遍性管辖权，保护本国国家利益的保护性管辖权。但是，这种主张本身需要在国际法体系内按照公认的程序通过国际合作来实现。

本文研究的仅是从执行角度对不正当行使管辖权的讨论。不当域外管辖，是按照传统国际法的管辖权正当性标准而言的“不当”，其本质特点是绕过国际司法合作或国际监管合作，直接对外国公民在外国领土上的行为实施管辖，迫使外国公民在外国的行为遵守本国国内法。

（二）美国法中的长臂管辖权

在美国的民事诉讼中，地域和同意是确定管辖权的一般原则，而长臂管辖则是作为例外原则出现的。传统上，美国民事管辖权基础是被告或者财产在法律上存在于法院的管辖区域之内。当被告或者财产不在法院管辖区域之内时，只有在被告同意的情况下，法院才能行使管辖权。长臂管辖权是对地域和同意两个条件的突破，本质上是一种域外对人管辖权（Extraterritorial Personal Jurisdiction）。换言之，长臂管辖权所要解决的问题是，当被告或者财产在法律上并不存在于法院管辖区域，也不同意法院对其行使管辖权时，法院在哪些条件下仍然可以对被告强制实施管辖。

美国最高法院在1945年“国际鞋业公司案”中提出了“最小联系”（Minimum Contact）标准，这被认为是长臂管辖权的开端。当被告与法院地存在充足的最小联系，法院地就可以获得管辖权。在将近40年后，美国最高法院在“霍尔案”中将最小联系标准进一步发展，提出了“特定管辖权”（Specific Jurisdiction）和“一般管辖权”（General Jurisdiction），前者是由于最小联系获得的管辖权，后者则非基于最小联系（如公司成立地、主要运营地、住所等地域条件）获得的管辖权。由于这两种管辖权都是对人管辖权，也被称为“特定对人管辖权”“一般对人管辖权”。当被告与法院地存在充分的最小联系，且法院地行使管辖权不违反正当程序原则时，法院可以行使特定管辖权。确定对被告的特定管辖权是否适当，一般采取两步分析法：第一步是对核心要件“最小联系”的分析，也即原告要证明被告行为是有意为之（Purposeful Availment），且该行为与原告主张的损失具有关联性；第二步分析对被告行使管辖权是否符合正当程序，或者说行使管辖权是否具有合理性，也即是否符合公平竞争和实质正义（Fair Play and Substantial Justice）的原则，由被告提出反证。

在美国的司法实践中，当国外（州外）公司与法院地存在连续性和系统性联系时，才可以将外国公司的住所视为在法院地，从而获得一般管辖权。但是，一般管辖权的证明要求很高，实践中很难使用，例如，在“戴姆勒案” “固特异案”中，美国最高法院指出，两个跨国公司虽然在美国设有分公司，但是不能据此认为可以将这两个公司的住所视为在美国境内。在后文的“古驰商品侵权案” （以下简称“古驰案”）第二阶段，联邦上诉法院遵循这两个先例指出，不能因为中国银行在纽约拥有分行就主张对中国银行拥有一般管辖权。美国最高法院在2011年的“固特异案”中就指出，作为“国际鞋业公司案”的后续，“特定管辖权已成为现代管辖权理论的核心，而一般管辖权的作用却有所减弱”。换言之，在实践中，对于州外（国外）居民的管辖权，更多的是采用特定管辖权。

“长臂管辖权”这个术语本身具有形象化的特点，一个州“手臂”（管辖权）太长，都伸到了别的州。长臂管辖权在美国的司法判决中被大量运用，而且往往更多以“特定管辖权”这个术语出现。

在美国法语境下，每个州在宪法上都具有准主权，州与州之间的关系是一种准国际关系，因此，长臂管辖这个原则也被自然运用到了外国居民。 另外，在具体研究长臂管辖权时，还要注意到美国有联邦和州两套法院系统，就对人管辖权（一般或特定）而言，联邦法院既可以依据联邦立法，也可以依据联邦地区法院（初审法院）所在州的立法来确定对人管辖权。在具体的司法实践中，立法中的长臂管辖权规定是基础和起点，法院仍然要通过两步分析法确定长臂管辖权的适当性以后才能最终适用。例如，在后文详述的“古驰案”第三阶段判决中，纽约南区联邦地区法院就援引了纽约州长臂管辖立法，初步确认了对中国银行的特定管辖权，然后再使用两步分析法进行测试。

（三）长臂管辖权被运用于但不等同于法律的不当域外适用

由于美国（不当）域外适用法律时经常以长臂管辖权为法律依据，一些非法律语境中往往将长臂管辖（权）与法律不当域外适用等同。有学者指出，中国在外交、政治领域所使用的“长臂管辖”显然是广义的长臂管辖，并不是法律意义上的长臂管辖。这里的“长臂管辖”，是作为动词使用，意思是“使用长臂管辖权”“适用长臂管辖权”，所要表达的含义是法律的不当域外适用。以欧盟阻断立法为例，其阻断的是第三国立法不当域外适用以及由此作出的行动，而不仅仅是“长臂管辖权”或者适用长臂管辖权的行为。我国的《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》（商务部令2021年第1号）也明确表明，其阻断的是外国法律与（相关）措施的不当域外适用，从法律上比较准确地将长臂管辖权与法律的不当域外适用进行了区分。

第一，运用长臂管辖权并不都是法律的不当域外适用。长臂管辖权在美国的出现，是经济社会发展的产物。在经济社会条件有限的年代，人的活动大部分集中在一定区域，因此，以地域性为核心的管辖权能够适应社会需要。但是，当跨地区经济交往活动增多后，传统的管辖权不再适应社会的需要，美国最高法院在1945年的“国际鞋业公司案”中确认长臂管辖原则正是对这种时代背景的回应。长臂管辖权是中性的法律术语，是美国民事诉讼中域外行使管辖权的具体法律标准。长臂管辖（权）并不必然意味着缺乏正当性，对域外非居民行使管辖权的情形或多或少地存在于各国法律当中。例如，在我国《民事诉讼法》中，被告住所地法院可以对侵权行为实施管辖。再比如，我国对境外发生但对境内产生竞争影响的垄断行为具有管辖权。

第二，法律的不当域外适用具有多种形式，并不一定需要以长臂管辖权为依据。例如，美国未经允许，依据本国的反恐法律在巴基斯坦、也门等国领土内使用无人机猎杀恐怖分子。再比如，美国根据《国际紧急状态经济权力法案》《国内紧急状态法案》对他国或者个人、实体实施单边制裁，发起制裁本身的依据是应对“非同寻常的威胁”（当然，如果要求他国公民服从美国制裁，往往会依据长臂管辖权）。

三、美国法律体系下通过民事诉讼执行公法权力

（一）民事诉讼的美国法语境：刑事责任以外的诉讼程序

由于美国法律体系的特殊性，美国政府可以通过民事诉讼执行公权力。在美国的司法程序中，诉讼分为刑事诉讼和民事诉讼，这与中国法上的刑事诉讼和民事诉讼的含义差别是相当大的。刑事诉讼是针对被告人个人发起的，是国家作为起诉方要求被告人承担刑事责任的一种诉讼形式。除此以外，美国的其他诉讼都是按照民事诉讼程序发起的。在司法中，平等主体之间的民商事纠纷按照民事诉讼程序进行，国家和个人之间的非刑事争议也按照民事诉讼程序进行，包括：（1）行政法上的责任和义务的争议，个人对政府行为提起的诉讼（相当于中国的行政诉讼），政府要求个人承担责任和义务的诉讼（如行政处罚、作证义务等）；（2）准刑事责任争议，即政府对个人的民事没收（非基于定罪的财产没收）。在举证责任方面，政府在刑事诉讼中的举证责任被严格要求为“超越合理怀疑”（Beyond a Reasonable Doubt）标准，在纯粹的平等民商事主体间的民事诉讼中通常的证明标准是“优势证据”（Preponderance of the Evidence）标准，但是，在按照民事诉讼提起的案件中，政府有关行政责任和义务的证明标准是介于两者之间的“清晰和有说服力证据”（Clear and Convincing Evidence）标准。在政府发起的民事没收诉讼中，证明标准是纯民事诉讼中的“优势证据”标准。

“国际鞋业公司案”本身就是说明美国法上民事诉讼程序如何用于解决行政纠纷的很好例子。“国际鞋业公司案”确立了美国民事诉讼中的“长臂管辖权”，但是按照中国的法律分类，这实际上是一次典型的行政诉讼。该案初审原告国际鞋业公司在特拉华州成立，主要经营地在密苏里州，该公司在华盛顿州没有任何财产或者永久办公地点，只在华盛顿州派遣了销售员从事销售活动。华盛顿州向其征收员工的失业保险金专项税，而该公司认为华盛顿州对其没有管辖权。该公司按照民事诉讼程序向法院提起了诉讼，主张华盛顿州对该公司没有管辖权，而法院在判决中确立了长臂管辖权的基本原则。也就是说，在“国际鞋业公司案”中，法院通过一次民事诉讼判决在一起行政纠纷案件中给州政府的立法、行政和司法创造了新类型的管辖权。这个案件既有程序法上的意义，也有实体法上的意义。

（二）通过民事诉讼实施行政处罚

按照美国三权分立的原则，政府经过司法审判对个人作出处罚决定后需要由行政机关执行，处罚的决定权是一种裁判权，裁判的过程是将规则运用到具体行为的过程，在性质上被认为是一种司法权。同时，美国法院严格区分刑事性处罚和民事性处罚，将刑事性处罚以外的处罚全部视为民事性处罚，不管是平等主体之间的还是基于行政法上要求的。刑事性处罚以定罪为前提，剥夺自由、剥夺生命等为刑事处罚所独有，民事性处罚不以定罪为前提，包括除刑事性处罚以外的其他处罚，包括各种金钱处罚（补偿性赔偿、惩罚性赔偿）、剥夺许可、阉割、驱逐出境等广泛的处罚措施。可见，在美国法语境中，民事处罚包括了剥夺自由和生命之外的其他所有处罚措施。在美国法律上，行政机关作出的处罚性决定被视为一种民事性处罚，其中最经常使用的行政罚款通常被称为“民事惩罚”（Civil Penalty），对某种行为的“禁止令”（Cease and Desist Order）被认为是民事上的“禁制令”（Injunction）。

在美国，刑事处罚仅能由法院作出，行政机关仅可根据法律授权作出非刑事的处罚。美国《1946年行政程序法》（Administrative Procedure Act of 1946 ）正式创设了行政机关内设的“行政法官”（Administrative Law Judge）行使“准司法权”（Quasi-judicial Power），行政法官可以根据立法的授权作出行政处罚的裁决，但这些“行政法官”在性质上仍然是行政人员，并非三权分立意义上的“法官”。在美国的法律语境中，这种处罚决定属于裁判权，本质上是司法权，并不符合理想意义上的三权分立原则。因此，美国最高法院在诸多的判例中对行政机关行使裁判权作出了限制和约束。

美国法对行政法官权力的一个重要限制是，行政法官通过行政裁决对当事人作出行政处罚后，如果需要当事人配合执行才产生实际效力，但当事人不愿意主动执行时，行政机关并不能直接强制执行，需要按照民事诉讼程序由法院判决后，行政机关才能进行强制执行。因此，在行政处罚过程中，无论是行政机关通过法院作出行政处罚，或是直接作出行政处罚后再提交法院，通常情况下司法过程都是按照民事诉讼程序进行（除非其他法律有特殊规定）。在针对美国联邦行政机关的司法案件中，《美国联邦民事程序规则》是一般性的司法程序规则。

（三）通过民事诉讼实施财产没收的准刑事处罚

2012年，我国《刑事诉讼法修正案》中增加了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”，而这一制度要求来源于《联合国反腐败公约》中的“非基于定罪的资产没收”（Non-conviction Based Asset Forfeiture）。而“非基于定罪的资产没收”则参照了美国的“民事没收”制度。

美国政府针对犯罪行为的财产没收分为刑事没收（Criminal Forfeiture） 和民事没收（Civil Forfeiture）两种。刑事没收是在刑事诉讼中对犯罪人财产的没收处罚，而民事没收则是不以定罪量刑为前提的财产没收。民事没收包括民事司法没收和行政没收两种，前者是政府通过民事诉讼程序发起的财产没收，后者是一定条件下政府直接基于行政权力的没收。由于行政没收限于一定情景和金额（如海关对违禁品没收），本文讨论的民事没收仅限于民事司法没收。

在美国民事诉讼中，民事没收诉讼是一种对物诉讼，在美国建国之前已经被使用，主要用来没收逃避关税和逃避海关限制措施的有关货物和船只。但是，直到20世纪70年代，美国为打击日益猖獗的毒品犯罪，才通过立法将这一制度作为打击犯罪的一般手段广泛使用。

目前，美国民事司法没收的财产范围几乎涵盖了全部的严重犯罪，大致可以概括为三类：一是毒品类犯罪（21U.S.C.A.§881(a)）；二是洗钱犯罪（18U.S.C.A.§ 981(a)(1)(A)）和洗钱的上游犯罪（18 U.S.C.A.§981(a)(1)(C)）；三是广泛的其他各种类型严重犯罪（18U.S.C.A.§981(a)(1)(B)-(H)），约34种犯罪。实际上，这三类是存在交叉关系的，由于美国洗钱犯罪的上游犯罪涵盖范围极广，包含约250种犯罪，洗钱犯罪的上游犯罪已经包括了上述第一类和第三类。因此，通过对洗钱犯罪的财产没收可以达到没收各种类型犯罪财产的目的。

民事没收在本质上也是对人的严厉处罚，但是对于政府而言，民事没收相对于刑事没收在程序上有极大的便利性，因此，民事没收已经成为打击犯罪最具有威慑力的武器。第一，民事没收不以定罪量刑为前提，在嫌疑人逃逸、刑事诉讼不能定罪的情况下，行政执法机关可以直接针对财产发起没收诉讼。在程序上，法院允许利害关系人在一定时间（一般30天内）向法院提出异议，否则法院可以进行缺席判决。而且，由于是民事诉讼程序，利害关系人也不能像刑事诉讼那样获得免费的法律援助。第二，民事没收的证据规则遵循民事诉讼中的一般证据标准，即“优势证据”原则（18U.S.C.A.983(c)(1)）。证据标准不仅远低于“超出合理怀疑”标准，也低于通常行政处罚和较严重民事纠纷（如前述欺诈等）所要求的“清晰和有说服力证据”标准。第三，政府只需要证明财产和犯罪之间的实质性联系，即可对财产实施没收（18U.S.C.A. 983(c)(3)）。这里的财产不仅包括罪犯所拥有的犯罪所得、犯罪工具，即使是他人合法财产，只要财产被用于从事犯罪、促进犯罪，或者卷入犯罪，都可以被没收。例如，司机在不知情的情况下运送了毒品，那么运送毒品的汽车也在没收之列。

（四）通过民事诉讼强制作证

1. 概述：美国法下的作证义务

美国的行政机关在调查案件时，如果法律有明确授权，可以发出“行政传票”（Administrative Subpoena），要求有关人员提供证据或当面作证。对于行政调查，与前述行政处罚需要通过法院判决强制执行类似，如果当事人对作证义务有异议或者行政机关强制义务人作证，双方都可以按照民事诉讼程序向法院提起诉讼，强制作证的最终决定权在法院。

在刑事案件调查中，美国司法部是行政机关，可以像其他行政机关一样在有法律授权的情况下发出行政传票。例如，美国司法部下设“毒品执法局”（The Drug Enforcement  Agency），在调查毒品案件过程中，美国司法部可以以司法部部长（总检察长）名义签发传票。再比如，根据《爱国者法案授权》，美国司法部部长可以向有代理业务关系的外国银行发出传票，这些传票在性质上都属于行政传票。同时，美国司法部作为公诉人，检察官通过大陪审团进行调查， 大陪审团认为有罪后以大陪审团的名义向法院提起刑事诉讼，大陪审团在调查过程中可以向有关人员发出“大陪审团传票”（Grand Jury Subpoena），要求其提供证据或作证。

类似于行政机关不能强制证人作证，大陪审团如果要强制证人作证，或者证人对作证义务有异议，都可以按照民事诉讼程序向法院提起诉讼。美国行政机关和大陪审团都可以发出作证传票，强制作证的最终决定权在法院，拒绝执行法院的作证命令将构成“藐视”，进而受到处罚。

作证义务及其豁免在美国法上是非常专业和复杂的问题，限于本文目的，不再做更深入的讨论。从本文关切的域外法律适用角度，我们可以发现，美国在通过行政调查和刑事调查行使公权力时，可以援引民事诉讼中的“长臂管辖权”来确定域外管辖权，这是理解长臂管辖运用于公权力的一个关键点。

典型的例子是“三家银行作证案”， 在美国司法部关于“古驰案”的刑事调查中，向两家中国境内的银行发出了大陪审团传票，直接向一家中国境内银行发出了行政传票，要求提交中国境内的客户信息。对于两种不同性质的传票，法院采取统一的分析框架，对长臂管辖权要件进行逐一分析。

2. 民事诉讼程序中：境外证人作证义务

对于境外证人作证义务，我们认为应当在双边刑事司法协助等双边条约或者海牙公约等多边公约的国际法框架下进行。如果直接向境外非本国人送达传票，强迫其作证，在我们看来，这种单边的行动是典型的本国法的不当域外适用。即使对于居住在境外的本国人，在向其发送传票时，也应当尊重所在国的法律，否则也会构成本国法的不当域外适用。

在“古驰案”中，美国法院直接向非当事人的中国银行发出了传票，要求中国银行向美国法院提交被告在中国银行的信息。“古驰案”的作证义务的司法争议分为三个阶段：第一阶段为初审，第二阶段为上诉并发回重审，第三阶段为重审并判决。此后，在美国司法部就该案件启动的刑事调查中，美国司法部向中国境内三家银行发出了传票，要求提交中国境内的客户信息，也即前述“三家银行作证案”。这两起案件分别代表了美国法院在民事和刑事案件中如何以长臂管辖为依据，绕开双边司法合作或者国际条约，直接强迫境外非美国人作证。

图1 境外证人凭证的长臂管辖权分析

在上述案件中，美国法院系统使用了长臂管辖来分析和确认其管辖权，最后都要求中国境内几家银行提供证据。按照“古驰案”上诉法院在第二阶段判决中对法律的解释，对境外证人作证的长臂管辖权问题，应该首先分析是否有特定管辖权，也即通过两步分析法对最小联系和正当程序两个要件进行分析。但是，对于境外证人作证的长臂管辖权问题，还应该在两步分析法的基础上增加“国际礼让”分析（见图1）。

纽约是全球最主要的美元清算中心之一，一般情况下，对于拥有美元业务的国际性银行，依据《纽约州民事诉讼法与规则》都会认为存在最小联系。“古驰案”的重审法院认为，中国银行通过位于纽约的摩根大通银行开设了美元代理行账户，系统性通过美元代理行账户进行美元交易，符合最小联系。而且对于正当程序和礼让，法院具有很大的自由裁量权。从涉及中国的案例看，美国法院一般都会认为符合正当程序和礼让。

（五）通过民事诉讼扣押执行境外财产

美国法院通过发布禁制令要求非当事人协助扣押财产。禁制令来源于衡平法上的救济措施，指法院通过判决命令被告必须从事某种行为或者不得从事某种行为。禁制令的内容广泛，其中包括冻结被告财产。虽然禁制令是对被告作出的，但是，禁制令却具有对世性，对当事人之外的其他人也具有约束力。

1. 法院禁制令具有对世性

在美国法律上，法院的禁制令具有对世性。《美国联邦民事程序规则》第65（d）对禁制令的约束力作出了规定。禁制令首先对当事人，当事人的官员、代理人、仆人、雇员、律师（以下简称“当事人的代理雇佣人员”）都具有约束力。这一点与我们在中国法语境下的理解基本相同。但是，该条款继承了普通法的传统，将禁制令的范围扩大到了所有人，超越了当事人、当事人的代理雇佣人员的范围，具有普遍的对世性。《美国联邦民事程序规则》第65（d）（2）规定，非当事人如果与上述人一致行动或者参与其行动，那么非当事人在被送达通知以后，禁制令也将对非当事人产生约束力。美国最高法院解释了这个规则：

“这个‘规则’来源于普通法学说，禁制令的判决不仅约束被告本人，也约束那些与他们有利益关系、与他们有‘密切关系’、由他们代表或受他们控制的人。从本质上讲，尽管帮助犯和教唆犯并非案件当事人，但是，被告不能通过他们而使法院判决丧失效力。”

在“阿根廷国债重组案”中，美国法院认为，阿根廷对个别债权人的清偿违反了债权同等受偿原则，因此，发出禁令，禁止阿根廷政府的个别清偿行为。法院承认，按照国家豁免原则不能对阿根廷政府采取强制执行措施，但是，禁令的效力对于阿根廷政府的代理人以及与阿根廷政府“一致行动或者参与其行动”的非当事人也产生效力。因此，虽然美国法院不能对阿根廷政府采取强制措施，但可以要求纽约的金融机构不得为阿根廷政府的个别清偿行为提供支付结算服务。

2. 法院即使对非当事人没有管辖权，也可以要求其执行禁制令

在“古驰案”中，古驰除了要求中国银行提交被告在中国境内的交易记录，还要求中国银行冻结被告在中国银行的资产。在第二阶段判决中，上诉法院支持了古驰的冻结资产要求。上诉法院重申了“阿根廷国债重组案”的逻辑，法院发出的禁制令是直接针对被告的，但如果非当事人的行为会导致被告违反禁制令，那么法院的禁制令会自动对非当事人产生约束力。上诉法院在“古驰案”中进一步阐述了两个问题：

第一，与作证义务不同，当法院考虑是否要求中国银行（非当事方）冻结财产时，并不需要考虑对中国银行是否具有管辖权。上诉法院认为，无论被告的财产是否在美国境内，只要法院对被告具有管辖权，就可以发出禁制令对被告的财产作出限制。

第二，与作证义务不同，法院无须考虑礼让。在“古驰案”的上诉判决中，法院明确指出，对于禁制令域外效力可能产生的法律冲突及由此产生的礼让问题，法院没有必要进行分析，只要法院对原告具有管辖权即可。

四、 通过民事诉讼域外执行公权力的优势

（一）民事诉讼相对刑事诉讼具有可单边性

1. 刑事诉讼的不可单边性

在普通法的早期历史中，由于神灵裁判（Trial by Ordeal）和决斗裁判（Trial by Battle）的存在，在被告本人不到庭的情况下，审判是无法进行的，因此，在普通法传统中形成了刑事审判被告必须到庭才能审判的传统。美国法律保留了这种禁止刑事缺席审判的传统，但是，支持这种传统的内在合理性已经不再来源于历史，而是来源于美国宪法。

美国最高法院在“克罗斯比案”中对刑事缺席审判的历史和逻辑进行了全面梳理和澄清，判决指出：刑事被告不能到庭，则意味着被告无法享受宪法赋予的正当程序的权利，第五修正案规定了陪审团审判的权利，第六修正案中规定了刑事被告面对不利证人的权利。如果被告不能和陪审团、不利证人面对面，则无法享受这些宪法性权利。

美国关于刑事缺席审判的规则被成文规则吸收在《美国联邦刑事程序规则》中，1944年第一版将缺席审判规定在第43条，该条在不断吸收判决的基础上历经修改，最新一次修改时间为2011年。原则上被告必须出现在刑事诉讼的每个阶段，包括：刑事被告人被逮捕后在法官前的第一次露面、第一次法院传讯、提交答辩，审判开始后的每个阶段，量刑阶段。缺席判决仅有两种情形：

第一种情形，符合以下四种例外条件时，可以在被告不在场的情况下进行刑事审判：（1）被告是组织，该组织指派律师出现；（2）被诉罪行为轻罪（Misdemeanor），处罚限于罚款和1 年以下有期徒刑，被告书面同意缺席审判，且法院允许缺席审判或使用视频方式进行审判；（3）纯法律问题的讨论或听证；（4）改变量刑。

第二种情形，被告在场，但被告放弃在场权利，可以进行缺席判决。在审判开始时被告在场，或者当被告提交有罪答辩、“不辩护也不认罪的答辩”（Nolo Contendere）时，应视为在场。存在这些情景的视为放弃在场权利，包括：（1）审判开始后主动缺席（Voluntarily Absent）；（2）非死刑案件，在量刑阶段主动缺席；（3）因破坏法定秩序被驱除出法庭。

限于本文的写作目的，这里笔者不就缺席审判的具体情景再做深入讨论。从管辖权现实性的角度来说，美国政府如要对身在国外的人进行刑事审判，必须将被告抓捕归案，至少在审判开始时被告要“在场”，否则刑事审判是无法完成的。

由于美国法律原则上禁止对刑事诉讼的缺席审判，美国政府实际上对于身在外国的个人无法进行刑事审判。因此，无论美国法律中如何规定域外管辖权，美国政府无法单边启动对外国人的刑事审判。对美国政府而言，要启动刑事审判，必须有被告（嫌疑人）所在国同意引渡。所以，除非美国通过军事行动（如美国出动军队抓捕巴拿马总统）、秘密行动（如以色列为抓捕纳粹战犯在某些国家直接进行秘密抓捕）强行在第三国领土上进行抓捕。否则，美国都必须回到国际司法协助的框架之下。在他国领土上执法，构成对主权的侵犯，会遭到所在国激烈的反抗，对美国政府而言，军事行动的代价是极其高昂的，秘密行动可能要冒巨大的风险，不是在万不得已的极端情况下，采取军事行动和秘密行动都是不明智的。

前不久的“孟晚舟案”典型反映了美国刑法域外适用的诸多制约。美国司法部企图对孟晚舟实施刑事处罚，但对孟晚舟的刑事审判必须以孟晚舟到庭为条件，为此，美国向孟晚舟身处的加拿大提出引渡请求，加拿大的引渡合作必须符合加拿大本国法律，且受到了来自中国的强烈抗议。最后，美国虽然全方位使用了国家资源以引渡孟晚舟，但仍以失败告终。

2. 民事诉讼的可单边性

第一，在对人诉讼时，民事诉讼可以在被告缺席的情况下作出判决。为保护原告利益，一般国家的民事诉讼法中都有民事缺席审判，在被告无正当理由不参加诉讼的情况下，法院也可以作出判决。按照美国民事诉讼规则，缺席判决的基本前提条件是，法院对被告和争议事项具有管辖权，已经向被告有效送达诉讼文书。在美国法律体系下，缺席判决被认为是对被告拖延民事诉讼、忽视应诉义务的处罚。

第二，在对物诉讼时，缺席判决可以在无利害关系人出庭的情况下实施。如前所述，行政执法机关可以发起民事没收起诉，利害关系人如果不能在规定时间内向法院提出异议，法院便可以进行缺席判决。

第三，民事诉讼送达方式更为灵活，客观上扩张了域外管辖权。在涉及外国被告的案件中，是否有效送达诉讼文书往往是决定能否进行缺席判决的关键前提。传统上，美国联邦法院的民事诉讼文书的送达原则上只能由联邦法警实施，但是，1983年修订后的《美国联邦民事程序规则》放宽了送达的方式，允许原告以邮寄方式送达。1993年《美国联邦民事程序规则》进一步放宽了域外送达的方式。根据《美国联邦民事程序规则》规则 4（f）的规定，对于境外个人和企业，可以选择三种方式中的一种进行送达：国际条约规定的方式（如《海牙公约》）；符合被告所在国法律的方式；其他没有被国际条约所禁止且被法院所认可的方式。

当法院认为诉讼文书已经有效送达，并确认具有管辖权以后，就可以启动缺席判决。同时，《美国联邦民事程序规则》域外送达规则不仅适用于被告，也适用于证人以及案外协助执行人。《美国联邦民事程序规则》规定了域外送达方式的多样性，并未考虑对被告、证人、案外协助执行人的适当性，客观上起到了扩张美国域外管辖权的效果。

（二）民事诉讼相对于刑事诉讼的低证明标准

如前所述，美国行政执法机关在刑事诉讼中的证明责任被严格要求为“超越合理怀疑”标准，而在民事诉讼中，即使行政执法机关是原告，其证据标准也遵循民事诉讼证明标准，即平等民事主体之间的“优势证据”标准或者要求稍高的 “清晰和有说服力证据”标准。

严格的证据标准要求调查程序和证据必须遵循严格的要求，意味着诉讼成本很高。在违反行政监管的案件中，违反行政监管本身可能也构成犯罪，但是，监管机关通常因为诉讼成本过高，转而通过民事诉讼对违法行为实施罚款。20世纪70年代以来，美国行政机关越来越多地采用行政处罚手段（通过民事诉讼程序）对违法犯罪人进行制裁。通过行政处罚，美国政府可以以较低的行政成本

对违法犯罪人实施除剥夺自由和生命以外的广泛处罚措施。

在实践中，行政机关可以同时提起民事起诉和刑事起诉，要求违法犯罪人承担不同性质的责任。在很多情况下，由于刑事起诉标准过高，行政机关可能会转而提起民事诉讼。例如，在20世纪50年代的 “宝洁公司垄断案”中，大陪审团虽然对案件进行了刑事调查，但并未提起刑事诉讼，美国司法部转而以大陪审团刑事调查所获证据作为依据提起民事诉讼。

五、结 语

（一）通过长臂管辖权实现法律的域外适用

民事诉讼程序是美国政府实施一系列公权力的程序依据。美国政府依据民事诉讼程序可以实现三个目的：1. 实施行政处罚（财产处罚）和准刑事处罚（民事没收）；2. 强迫证人作证（无论刑事、民事、行政处罚案件）；3. 扣押执行财产。在民事诉讼程序中，长臂管辖权是确定域外管辖权的基础，包括对域外被告（行政相对人）、证人和案外协助执行人的管辖权。

在涉及域外管辖的案件中，当被告（行政相对人）、证人、案外协助执行人不在司法管辖区时，美国政府可以通过长臂管辖权的法律技术，找到对管辖权的依据。美国的民事诉讼具有可单边性（适用缺席审判且送达方式灵活）、证明标准更低的特点，在法律上能够比刑事诉讼更加有效、简便地将美国的国家权力运用到本国领土以外。因此，长臂管辖权是美国实施域外管辖的关键法律基础。

（二）长臂管辖权：法律技术背后的现实执行力

管辖权本身的扩张以实力为依据。美国对礼让原则的宽泛理解，是建立在其国家实力之上的。管辖权究竟是一纸空文，还是具有现实的力量，关键在于管辖权是否能被有效执行。例如，在行使禁制令的自由裁量权时，美国法院清醒地认识到，禁制令是否能够被执行是法院发布具有域外效力的禁制令的重要考虑因素，当法院缺乏必要的力量对不执行禁制令的藐视行为进行制裁时，禁制令本身是徒劳的。

美国实现域外管辖权的力量基础是“武器化的美元”，而这个基础的后盾是军事力量。美国以切断美元联系为最终要挟，可以强迫国际性银行服从美国国内法，要求域外银行提供证据，要求银行协助扣押冻结财产，通过银行执行财产处罚。换言之，美国通过 “武器化的美元”编织了世界范围内的执行网络，实现了公权力对主权边界的突破。

美国的法律只不过对这种实力进行了技术性粉饰。国家权力要以法治形式得以贯彻，最能够被接受的方式就是司法，要跨境实施司法管辖权，必须能够跨境获取证据，并能够最终实现对财产的有效执行。长臂管辖权之所以能够成为域外适用法律的基础，是因为其为域外获取证据、执行财产提供了一整套合法性外衣。

（三）法律应对

反对美国滥用长臂管辖权是我国法律界当前面临的重大法律问题，我国目前的相关立法进程尚属起步。2021年出台的《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》《反外国制裁法》针对外国实施的“歧视性限制措施”（以单边制裁为典型）作出了规定，2023年颁布的《对外关系法》也已为应对外国法律不当域外适用作出了原则性的规定。下一步似可在以下几个方面进一步完善 ，在相关司法活动和 立法中，针对长臂管辖的诸多情形作出针对性的应对措施：

第一，在国际民商事司法协助的案件中，对于来自美国的民事诉讼协助请求，应当关注诉讼性质。对于本质上是行政处罚、准刑事处罚或者刑事诉讼的行为，应当予以拒绝，并告知对方应通过行政合作、国际刑事司法协助等程序进行处理。

第二，通过单行立法或者在现有法律修正案中直接明确规定，不得执行外国基于长臂管辖权的法律不当域外适用。具体而言，可以规定：对于未经中国政府同意，直接强迫中国境内证人作证（通常表现为要求银行提供中国境内的客户信息和交易信息）、扣押执行中国境内财产（通常表现为扣押执行中国境内银行的客户财产）等法律不当域外适用行为，应当拒绝执行。这样的规定既具有明确性，也具有针对性。

第三，通过单行立法或者在现有法律修正案中规定，对于滥用长臂管辖权的定性、应对措施，按照司法审查原则，由人民法院作出。美国单边制裁行为是由美国行政机关作出，《反外国制裁法》采取行政对行政的应对方式（即由国务院有关部门采取反制措施）具有合理性。但长臂管辖权的概念是在美国民事司法程序中使用，因此，我国采取司法对司法的应对方式，不仅体现了对等性和司法终局性的法治原则，也可以通过诉讼辩论和判决等公开法律活动从法律技术上向国际社会权威性阐释中国法律。

正如美国法院很早就认识到法律域外适用的根本是国家实力，我国有效应对外国法律不当域外适用的基础同样也在于我国国家实力。虽然上述法律应对措施也仅仅从法理上否定了滥用长臂管辖权的合法性、正当性，但法理却是必不可少的第一步。法理是中国法律人的最大射程，中国只有同时掌握“天平”和“宝剑”，才能从根本上有效应对美国通过滥用长臂管辖权肆意在域外不当适用其本国法。