朱虎：农地法律制度的变迁与村社治理——一个历史性的解释框架

      法律和治理存在天然的联系。在政治领域和法律领域适当分离的共同体之中，立法者制定法律之时，共识性原则通过确定的政治过程在各个集团之间形成，该原则正是立法者在制订法律时最为重要的考量因素之一。共识性原则的确立是法律获得确定性的前提，由此方可实现“法律的治理”(ruleoflaw);而在没有形成政治和法律的分化型结构的共同体之中，例如中国，法律是治理的工具之一，这样就在治理中形成了一种“通过法律的治理”(rulebylaw)的法律工具主义观念。

      农地法律制度以及乡村治理一直是我国关注的两个重点，之所以如此，恰恰是因为法律与治理之间具有的紧密联系，而且农地法律制度的结构性配置和实施意味着治理权力的分配和运行，体现着整体治理结构。本文力图证明农地法律制度的结构性配置本身也是治理所选择的工具，农地法律制度中的很多规则都是根据整体治理结构形成的，效率考量以及其他因素的考量均可以内化于治理结构之中，成为治理结构的组成因素，因此农地法律制度可以而且应当通过治理视角而得到解释，整体治理结构是农地法律制度的重要法政策基础。
      一、村社共同体治理权力
      对于清代之前的村社共同体治理，中外研究众多，基本结论是：自隋代中叶以来直至清代，传统中国的治理结构有两个不同的部分，它的上层是中央政府，并设置了一个自上而下的官制系统；它的底层是地方性的管制单位，由族长、乡绅或地方名流掌握；地方精英阶层是村社共同体内部治理的主导性力量。此观点被称之为“国权不下县”,国家权力并不能真正触及地方管辖的事务。也有学者对此观点表示反对，认为国家通过严密的层级组织体系，将国家权力的触角延伸到村社共同体内部，乡里、保甲制度等均体现了这一点。但是，在实际运作中，国家权力总是通过地方精英，而不是企图取代他们治理地方社会，地方的基础结构层的局部整合仍然是由地方权威完成。
      在这种治理方式之下，村社共同体领域中出现了两种治理权力：国家权力和地方精英权力。国家权力超越了多个村社共同体和地域，为广泛的文化意义上的社会整合提供基础，从而形成一种政治权威，这种权威对于村社共同体内部而言只具有符号化的意义，其来源也是这种符号化的王权。而地方精英通过财富、学位以及在地方体中的公共身份获得了村社共同体内部的治理权力，成为一种地方权威，同时与获得治理权力的方式相关，这种地方权威的来源在于地方精英的社会责任以及作为“道德化身”的传统的文化网络或组织网络。上述情形形成了存在于中国村社共同体中的复合治理结构：“一个是官制领域，以国家为权威中心，但对于基层社会而言，它的整合意义多是文化象征性的；而另一个则更具有实质性，因为它承担着实际的管辖权力，这就是在基础层次上存在的地方体中的权威。经过多年的时间，这两种只需在各自的领域中形成了各自的权威中心，并学会了在互相的礼节性交往之外，小心避免触及他人领地……因此可以说，建立于多种局部地方体上的国家政治制度，为广泛社会整合提供的基础，主要是文化意义上的；而结构意义上的政治整合，则事实上在地方体的层次上完成，即由地方权威充任具体的官制。”
      在中国传统村社共同体中，这种复合治理结构的出现是必然的。村社共同体是熟人化的社会，同时信息获得的技术化手段非常有限，因此，国家权力的治理成本非常巨大从而形成一个真空，为了填补这个真空，同时为了收税，国家就不得不借助于地方精英进行治理，将地方精英作为“国家经纪”,承认和维护地方精英治理权力的存在。地方精英要获得治理权力，他们又无法单纯借助于国家权力的强制力量，而必须有能力通过一系列规则组织化地方体内部的各方利益，从而形成一个地方性的利益共同体，他们必须与村社共同体成员形成租佃关系，收取地租，依赖村社共同体获得经济财富，参与公共事务，建构地方利益整体关系，实现对于地方体的结构性整合。可见，地方治理权力的合法性来源在于地方体内部的利益关系，是自下而上的，“国家的认可可以用来防备或增加荣耀，但在通常情况下，地方权威没有理由求助国家”地方精英对于国家权力的这种“代理”不依赖于国家权力，而是依赖于村社共同体的利益，他们可以被称为“保护型经纪”这时，土地的税和租相分离，前者体现了国家与村社共同体成员之间的关系，后者则体现了地方精英与村社共同体成员之间的关系。
       但是，自清末以来，中国开始逐步向现代民族国家转变，国家权力要求得到扩张，试图使得地方权威成为国家的政权分支，使其为国家目标服务，从而获得农业税收的增加。国家试图把地方精英的权力作为国家权力的一部分，通过机构建制和身份委任这种官方授权方式，力图把地方权威的任务纳人国家目标之中，使得地方权威附属于国家权威。在这个过程中，复合治理结构要求转变为单一治理结构，地方权威的合法性来源逐渐上移至国家权力的授权，他们的权力和控制资源逐渐扩大，但他们却并不需要村社共同体的承认，其合法性是一种自上而下式的，地方权威逐渐“官僚化”。
      这种自上而下的合法性促使地方权力行使者的眼光上移，加强与官僚系统的联系以获得个人利益，但却使得地方权威在村社共同体的公共责任的重要性大大降低，他们的利益与村社共同体的利益出现了结构性的分离。在此种情形下，地方精英从自己私利出发，在国家权力与村社共同体成员的交流中获得最大利益，成为了“掠夺型经纪”。国家权力力图从村社共同体之中抽取资源，进行政权现代化强化自身，却导致了国家与掠夺型经纪分享村社共同体的治理权力，导致村社共同体的利益被进一步剥夺。同时，在村社共同体的治理中：“国家权力仍然只能停留在机构建制和身份委任的表面，而未能达到管辖和治理的深度。传统的地方体权威虽然‘成为’国家设在基层的政权组织，但原来的治理原则和规则仍在延续，除了租、税、赋的新收集任务，地方权威的管辖范围和规则没有得到根本的改变……地方社会仍然沿用原有惯例，只要它不妨碍租税的上达，地方体内的权威中心和治理原则并没有受到新的权威中心——国家的挑战……相对于从前而言，国家在税务征取方面，更加依赖在地方社会的代理机构帮助。”
      然而，国家权力向村社共同体的扩张却导致了一种恶性循环：国家税捐的增加引起掠夺型经纪的增生，而后者的增生反过来要求更多的税捐。该种情形被杜赞奇称为“国家内卷化”(stateinvolution),掠夺型经纪所参与的国家内卷化破坏了保护型经纪所实现的国家与民众的文化联系，而村社共同体成员与掠夺型经纪之间的矛盾也转变为村社共同体成员与国家之间的矛盾。这两个因素导致国家治理权力合法性的降低。

       通过这个简单的回溯可以看出，在村社共同体的治理中，国家权力和地方权力两种治理权力始终存在。国家权力试图扩张自身，但它并没有取消地方权力的存在，只是导致了地方权力的合法性来源发生变化，让地方权威的利益与村社共同体的利益发生了结构性分离，使地方权威由“保护型经纪”成为“掠夺型经纪”，并且产生了治理的“国家内卷化”,国家治理权力的社会合法性被降低。可见，国家治理权力的试图扩张未达到其意图的效果。那么,1949年以来，国家治理权力是如何通过农地法律制度的变革而实现扩张的呢?这种权力的扩张能够逃脱出上述的循环吗?
      二、农地法律制度中的治理：1949—1982年
      由于掠夺型经纪参与的国家内卷化导致国家治理权力的合法性降低，故自1949年以来，国家进行土地法律制度的改革试图以之粉碎控制村社共同体成员的权力网络，取消作为“国家经纪”的地方权威，并通过重新分配土地，确立新的治理权力的合法性。这是新中国成立后土地改革的重要原因，此举使农民取得了土地的所有权为了建立和保护农民土地所有权，国家必须根据其合法暴力的垄断地位提供促进经济活动的公共物品或基础设施，其相应的对价就是税负的收取。
      困难的问题在于国家不仅要基于建立和保护所有权而收税，它完全可以凭借其对于合法暴力的垄断地位而实现对于土地所有权的更大范围的侵入，从而替代原来的地方权威获取地租，实现租金最大化，导致无效产权的产生但任何对于土地所有权的侵入都需要成本，这样，国家地租最大化(治理收益)就会与侵入成本(治理成本)之间存在一个比较收益的衡量问题。
      经过互助组进入初级合作社时期后，农民须以土地入股，并将土地集中统一经营，但初级社允许农民以入股的土地作为利益分配的依据，该情形表明此时农村土地所有权的主体依然是农民，即农民私人的土地所有权制度没有被改变。然而，该时期国家权力已经开始深入到村社共同体之中，力图通过土地的集体利用，实现国家权力对于村社共同体的治理。导致这种状况的原因在于国家确立了工业化的目标，而国家工业化所需的资本积累需更多地来源于农业剩余。国家试图通过扩大征税而拿回一部分农民个人手中的农业剩余，但农民个人土地所有权使得农民个体获得了对于国家的谈判地位，农民通过集体行动可以对抗国家权力，使得国家的征税成本大大提高。因而国家权力要收取地租获得更大的治理收益必须对于村社共同体有更高程度的控制，这个目标主要通过两种方式实现：第一种方式是意识形态的建立；第二种方式是侵入农民的个人土地所有权以替代地方权威收取地租，同时降低治理成本。“国家重新集中地租就不得不根本改造小农的个体所有制”,土地“集体利用、个人所有”的初级合作社使得农民的土地所有权变得残缺，国家因此可以收取部分地租，这既提高了国家收益，同时又消灭了地方权威存在的经济基础，致使国家权力得到扩张。
      然而，国家权力并未止步于此，国家通过开展高级农业生产合作社运动进一步消灭农民的个人土地所有权。在1956年通过的《农业生产合作社示范章程》中，其第1条规定：“发展农业生产合作社的目的，是要逐步地消灭农村中的资本主义的剥削制度，克服小农经济的落后性，发展社会主义的农业经济，适应社会主义工业化的需要。”由此可以看出上述国家治理的两种方式：“逐步消灭资本主义的剥削制度”是意识形态的进一步确立，而“适应社会主义工业化的需要”道破了国家开展高级社运动的目的，即进一步扩张国家的治理权力，从而能够使得以更高的农业剩余支持国家的工业化建设。基于上述目的，高级农业生产合作社时期确立了高级社集体土地所有权，实行集体统一经营，取灭土地分红，国家权力深入到村社共同体之中自此，在我国法律中农村土地所有权的主体由农民个人变为作为集体的高级农业生产合作社。

      从1957年开始，为了解决“农田水利化”和“耕作机械化”问题，以促进农业剩余增多，中共中央政治局会议于1958年批准了《关于把小型的农业合作社适当地合并为大社的意见》，自此人民公社化运动开始。在初期，“政社合一”的人民公社是基本的核算单位，此时国家权力对于村社共同体的控制达到了最高峰。但从1959年下半年开始，“生产大队”成为基本的核算单位，1962年9月的《农村人民公社工作条例修正草案》更是确立了“三级所有、队为基础”的农村土地制度虽然国家权力通过这两次调整有所退却，但其对于村社共同体的控制却较之以往大大加强。
      通过变革土地所有权和利用制度，国家权力日益侵入农民享有的土地权益，特别是土地制度与户籍等相关制度相结合，国家权力对于村社共同体的控制逐步加强和扩张。然而，即使国家权力对村社共同体的控制很强，这种控制仍然要受到治理成本的制约。任何国家权力的扩张都需要一定的成本，国家治理收益相对于农业剩余的比例的增加必将伴随着治理成本的增加，国家治理权力扩张到一定程度，其权力扩张的边际效益会越来越小，直至出现负数。在1952～1982年30年间的23年中，国家控制农村系统的费用指数比收益指数增长得更快而在该时期，恰恰是国家权力控制不断增强、土地公有化程度逐渐提高的时期，这意味着治理成本在快速增加，而国家权力扩张的边际效益开始递减。可见，是国家权力的扩张导致了土地产出的低效率。土地集体所有、集体利用，在理论上有利于规模经济的发挥以产生高效率，但是由于信息成本的问题，集体对于其成员劳动的监督和计量不完全，从而导致对社员的激励不足，这就产生了效率损失。另外，因为农业产出效率的降低，1959～1961年发生了大灾荒，国家被迫在1960年进行调整允许自留地、自留畜和家庭副业的存在，以保障农民的口粮，但这种调整却使农民可以节约其在集体经济中的劳动，并将节约的劳动投入到自留地和家庭副业中，从而使农民拥有了对于集体经济的“部分退出权”。此时，国家权力的控制实际上被减弱，其控制的社会合法性也由于低效率而被损耗。
      国家权力控制减弱的另一原因与层组织管理者相关。因为国家权力的深入必须经过基层组织管理者得到实现，而基层组织管理者也由国家权力予以授权，使国家权力进一步得以深入，但是国家权力的深入却导致了作为集体经济管理者的基层组织的正激励不足。在集体产权制度下，对于管理者最有效的激励方式是让管.理者享有集体经济的剩余权，而国家权力的深入导致集体经济的剩余权被国家所享有，管理者无法享有。此时，官僚等级的提升便作为一种替代方式出现。不过，对于基层组织管理人员而言，由于其非正式官僚的身份，这种激励方式也是很难奏效的。基于上述原因，集体化规模经济效果根本无法实现。
      由于基层组织管理者不能在制度上从土地公有制中获得剩余权，故而他们往往需要通过其他途径获得利益以弥补他们管理劳动的付出。途径之一就是通过管理职能谋取个人利益，将集体经济的管理权转变为“监管者特权”。因为信息成本的存在，国家无法完全制止这种“监管者特权”。同时，基层组织管理者的国家权力授权使他们与基层组织成员间发生了结构性的利益分离，从而管理者可以侵占农户、集体和国家利益，获取非制度化的剩余权。而且，管理者将很多精力用于发展社队工副业，扩大对于资源的控制，使“监管者特权”进一步加强。可以说，国家权力的控制因基层组织管理者获得了部分权力而受到减弱。国家不能容忍“监管者特权”的存在，因此其力图通过“三反”、“四清”等运动消灭此种特权。但是，这些运动没有认识到特权存在的制度原因，而是将特权的存在归结于管理者的个人素质，故无法从根本上消除特权，反而使运动的对象扩大化，进一步导致了国家控制的社会合法性的损耗。
      综上所述，国家权力试图通过农地法律制度的变革取消“掠夺型经纪”,以建立国家治理权力的社会合法性，并使国家治理权力扩张至村社共同体之中。但是，国家治理权力的扩张虽然大大加强，却产生了农业的低效率以及基层组织管理者的特权，基层组织管理者与基层组织成员之间的利益分离并没有得到根本的改观，这些现象均大大降低了国家治理权力的合法性和控制程度。“新型的公共政权只能在权威和社会的平衡关系中产生，但公社体制没有建立这种平衡关系，反而延续了近代以来基层政权的主流发展趋势，并把它推进到极致的水平”因此，从1949～1982年，通过土地法律制度改革而实现的国家治理权力的扩张，导致了国家治理权力社会合法性的降低，同时从这种扩张的自身之中又产生了村社共同体治理权力的分享者——基层组织管理者。

      三、治理视角下的农地法律制度：1982年至今
      治理成本的增加、农业产出的低效率、国家治理权力社会合法性的降低，迫使国家权力不得不从村社共同体的控制状态中撤退，农地法律制度也由此发生变化。“面对热衷于集体资本主义或监管者特权的基层代理人，以及拥有部分退出权的农民，国家不得不用更高的投入维持收益的增长”,〔33〕当国家无力承担逐渐提高的治理费用时，国家权力的撤退就开始了。农民也不满足于仅仅将集体生产之外的剩余资源投入到家庭副业中。为了节约治理成本，提高农业产出效率以换取稳定税收，满足农民生活需求从而提高国家治理权力的社会合法性，土地的集体利用形式就转变为“包产到户”至“包干到户”,并进一步以家庭联产承包责任制的形式固定下来，“政社合一”的人民公社被终结。
      然而，土地私有化可能带来分配的巨大麻烦，因为中国“地少人多”的现实决定了土地具有一定的社会保障作用，土地的分配只能以人口作为分配的依据，如果通过这种方式分配土地并将土地私有化，基于不同的农户内的人口在不断变化，不同的农户就会对于土地分配具有不同的变动着的要求，那么个人化的土地所有权就无论如何也得不到稳定的边界所以，国家必须根据既有的事实承认集体对于土地的所有权，从而将分配土地的权力保留下来。根据政治哲学的基本理论，对个人基本权力和能力的认同是政治治理合法性的基本原则，罗尔斯所提出的“差别原则”恰恰也是为了维护这一点在农民丧失了生存的基本能力无法保障基本的生活水平时，“土地的平均分配可能是一种成本较低的方案：第一，它避免了全社会范围内因为再分配而引起的效率损失；第二，土地的平均分配并不排斥事后的土地再交易(如租赁),因此，它本身并不影响资源配置效率；第三，土地的调整虽然影响农民投资土地的积极性，但这种副作用可能被土地的社会保障和失业保险功能对提高长期效率的贡献所全部和部分抵消”在这里，治理的合法性以及治理的成本——收益考虑取得了统一，而要维持对土地进行小调整的这种能力，集体土地所有权就可能是国家治理所采取的必要形式了。
      在国家权力撤退之后，国家很难单独越过基层组织管理者直接同农民个人发生关系，其必须将基层组织管理者作为“代理人”或者“经纪人”。因此国家赋予基层组织管理人一定的治理权力。这种具体的治理观念被体现于农地法律制度之中。
      首先，农地的使用权通过家庭联产承包的方式分配给农户，农民享有土地承包经营权。1982年《宪法》第8条第1款规定：“农村人民公社、农业生产合作社和其他生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜。”1993年的《中华人民共和国宪法修正案》第6条将《宪法》第8条第1款修改为：“农村中的家庭联产承包为主的责任制和生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜。”《民法通则》第80条第2款以及1986年《土地管理法》均规定了农民的土地承包经营权。
      其次，为了保障农民的基本生存能力，并维护国家治理权力的合法性，农地的所有权除国家所有的以外仍然归集体所有。1982年《宪法》第10条第2款规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”《民法通则》第74条第2款以及1986年《土地管理法》第6条第2款对此再次确认，1993年的《农业法》和2002年的《农村土地承包法》第2条也做出了同样的规定。
       再次，基层组织管理者作为集体土地所有权的行使主体，使其具有通过行使集体土地所有权进行治理的权力。《民法通则》第74条第2款前半句规定：“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理。”1986年《土地管理法》第8条作出了同样的规定。1998年修改后的《土地管理法》第10条对于行使主体做出了更为细致的规定，即“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡(镇)农民集体所有的，由乡(镇)农村集体经济组织经营、管理”《农村土地承包法》第12条和《物权法》第60条也做出了大致类似的规定。
      最后，土地承包经营权的流转须经过作为基层组织管理者的发包人的同意，这赋予了基层组织管理者极大的控制权力。1986最高人民法院《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》中规定：“承包人将承包合同转让或转包给第三者，必须经发包人同意，并不得擅自改变原承包合同的生产经营等内容，不得转包渔利，否则转让或转包合同无效。”1988年最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第95条第2句规定：“承包人未经发包人同意擅自转包或者转让的无效。”1999年最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定(试行)》第14条规定：“承包方未经发包方同意，转让承包合同，转包或者互换承包经营标的物的，人民法院应当认定转让、转包、互换行为无效。”
       但是，国家权力在农地领域的退却却增加了基层组织管理者的活动空间。如上文所述，由于基层组织管理者往往由国家授权，其与基层组织成员之间出现了结构性的利益分离，为了谋求个人利益，他们就在国家权力退却之时接收了治理村社共同体的部分权力，该治理权力的实质正在于对包括土地在内的资源的控制。基层组织管理者涉足经济领域已经是一个常态并普遍受到鼓励，且其有足够的动力利用集体所有的土地进行经营，加之他们可以无偿或象征性地有偿使用土地，这些都不必运用市场信誉以及偿还能力获得，而是运用其治理的地位获得，在投资失败时，也往往由村社共同体所有成员承担损失，在经济上只有风险没有收益，从事导致基层组织管理者的政权身份和经营身份发生混同。
      为了更方便地实行集体土地的经营，基层组织管理者必须对集体土地实现更大的控制权。集体土地所有权恰恰提供了基层组织管理者合法经营集体土地的能力，进而使基层组织管理者“可能独自或集团性的、排他性地掌握公共资产的控制权和收益分配权所带来的利益”这导致了承包制蜕变为“双田制”、“反租倒包”、撮合“种粮大户”、预留“机动地”等各种形式。此时，基层组织管理者的利益与基层组织成员的利益就由分离关系发展为冲突关系。这种基层组织成员与基层组织管理者之间的冲突关系，由于基层组织管理者身份的官方授权，很容易被基层组织成员转变为基层组织成员与国家之间的冲突关系，从而损害国家治理权力的合法性。
      为了维持国家权力的合法性，其必须保护基层组织成员的利益，故国家逐步限缩基层组织管理者的活动空间：首先，国家将基层组织管理者的角色定位为公共服务或行政管理之上其次，实行村民自治，将基层组织管理者的授权来源转移到基层组织成员之上，从而扭转基层组织管理者与基层组织成员的结构性利益分离甚至冲突状况。在农地法律制度中所体现的国家治理具体策略与此整体策略的方向一致，即限缩基层组织管理者对集体土地的控制权，在集体土地的行使和管理上，弱化集体和基层组织管理者的作用，保障土地承包经营权人的自主权，扩大基层组织成员对集体土地行使和管理的参与权。
       第一，“家庭联产承包制”变更为“家庭承包经营”。1999年《中华人民共和国宪法修正案》第15条将《宪法》第8条第1款第1句修改为：“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。”2002年修订的《农业法》第5条、《农村土地承包法》第1条、《物权法》第124条第1款都做出了类似的规定。“联产”仍然与“集体”存在关联，名称的变更反映了集体的弱化。
      第二，土地承包经营权之物权性的确立，将更有利于土地承包经营权的保护，并减少基层组织管理者对于土地承包经营权人自主性的干涉。《民法通则》将土地承包经营权纳入“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”这一节之中，与“债权”并列，这已经隐含了土地承包经营权的物权性。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第96条规定，对于土地承包经营权，“因侵权纠纷起诉的，人民法院可以直接受理”,也表明土地承包经营权的物权性质已经被司法部门认可。此后，多部法律对土地承包经营权都进行了物权保护，尤其是《物权法》将土地承包经营权作为用益物权的一种中，进一步承认了土地承包经营权的物权性。
      第三，基层组织成员的权利得到了规定和强调。《物权法》第59条第1款将土地的“集体所有”明确为“集体成员集体所有”,该规定实际上强化了集体成员的民主管理权利。[47]与此相对应，《物权法》第59条第2款规定：“下列事项应当依照法定程序经本集体成员决定：(一)土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的单位或者个人承包；(二)个别土地承包经营权人之间承包地的调整；(三)土地补偿费等费用的使用、分配办法；(四)集体出资的企业的所有权变动等事项；(五)法律规定的其他事项。”同时，《物权法》第63条第2款对基层组织成员的撤销权也作出了明确的规定，即“集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销”。上述规范都限缩了基层组织管理者对于集体土地的控制权，弱化了集体的作用。
      第四，禁止基层组织管理者扩大有关集体土地控制权的各种方式。中共中央办公厅、国务院办公厅在《关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知》中规定：要认真整顿“两田制”,“有些地方搞的‘两田制’实际上成了收回农民承包地、变相增加农民负担和强制推行规模经营的一种手段。中央不提倡实行‘两田制’,没有实行‘两田制’的地方不要再搞，已经实行的必须按中央的土地承包政策认真进行整顿。”同一通知还明确规定严格控制和管理“机动地”,强调不能“在农民的承包地上打主意，更不能把农民的承包地收回来归大堆。”2001年《中共中央关于做好农户承包地使用权流转工作的通知》还制止了“反租倒包”,即“由乡镇政府或村级组织出面租赁农户的承包地再进行转租或发包的‘反租倒包’,不符合家庭承包经营制度，应予制止。”《农村土地承包法》第35条明确规定：“承包期内，发包方不得单方面解除承包合同，不得假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权，不得以划分‘口粮田’和‘责任田’等为由收回承包地搞招标承包，不得将承包地收回抵顶欠款。”对于土地调整，《农村土地承包法》第27条第1款规定，原则上，“承包期内，发包方不得调整承包地”;根据第2款的规定，即使在特殊情形下经过民主程序进行的土地调整仍然要“报乡(镇)人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准”。从表面上来看，该规范是对村民自治的侵犯，但其实质是国家权力对于基层组织管理者借此扩大对土地的控制权加以警惕的一种方式。
      第五，土地承包经营权流转制度也逐步弱化了集体的作用，使基层组织管理对集体土地的控制权降低。2002年《农村土地承包法》第37条第1款规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”根据此规定，只有土地承包经营权的转让才需要经过发包人同意。2005年最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定：“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的，不影响土地承包经营权转让合同的效力。”2005年农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》第25条规定：“发包方对承包方提出的转包、出租、互换或者其他方式流转承包土地的要求，应当及时办理备案，并报告乡(镇)人民政府农村土地承包管理部门。承包方转让承包土地，发包方同意转让的，应当及时向乡(镇)人民政府农村土地承包管理部门报告，并配合办理有关变更手续；发包方不同意转让的，应当于七日内向承包方书面说明理由。”根据这些规定，转让需要经过发包人同意，但“发包方无法定理由不同意或者拖延表态(超过七日)的”,转让有效，从而弱化了基层组织管理者对集体土地的控制权。
       在村社共同体治理中，国家权力的退缩和基层组织管理者权力的限缩使基层组织成员的自我治理权力大大加强。其中，国家权力主要体现在指导村民自我治理以及提供自我治理的程序、规则和法律保障，此举可能使国家权力的社会合法性更为加强，治理的成本也有可能大大降低。而农地法律制度只不过是这种治理变迁的工具之一。

      四、结论性评论
      本文试图仅展现村社共同体中治理结构对农地法律制度整体上可能产生的影响，论证前者能够且应成为后者的法政策基础，并提出一种农地法律制度的治理解释框架。此解释框架至少包含三对组成因素：国家治理权力和基层组织管理者的治理权力；治理权力的社会合法性和治理权力的扩张；治理成本与治理收益。每一对因素内部都相互作用，且这三对因素之间也相互作用，因而致使治理结构更加复杂。中国农地法律制度的整体结构和纵向变革可据此得到解释。
      具体而言，在村社共同体的治理中，国家权力和基层组织管理者的权力这两种治理权力始终存在，试图扩张自身的国家权力无法取消基层组织管理者的权力，但却导致了基层组织管理者权力的合法性来源发生变化，基层组织管理者的利益与村社共同体的利益发生了结构性分离甚至冲突，最终形成村社共同体治理的“国家内卷化”。这种治理权力状况必然会反映到农地法律制度中。1949年以来，土地制度经历了下述变化：土地个人所有、个人利用——土地集体所有、集体利用——土地集体所有、个人利用。在前两个阶段，国家权力的扩张重建了国家治理权力的社会合法性，同时从这种扩张自身中又产生了基层组织管理者作为村社共同体治理权力的分享者。此种治理结构的缺陷决定了1982年以来的农地法律制度的变化。通过对现行农地法律制度具体规范的梳理可知，现行农地法律制度所反映的整体治理结构是：国家权力的退缩，基层组织治理权力的限缩，基层组织成
员的自我治理权力加强，同时，国家权力的合法性可能得到加强，治理的成本可能降低，致使治理的效率可能会提高。
      总体看来，在1949年以来的中国社会中，农地法律制度不过是治理的工具之一，是治理结构变迁的具体形式。这表明我采取的是一种“法律工具主义”的观念，但并不表明我支持这样一种观念。相反，我希望政治领域和法律领域的适当分离，共识性原则通过治理程序的确立使法律获得确定性的前提，使法律一旦获得确定性就能够自我生成，由此实现“法律的治理”。但中国目前所处的状态以及本文所采取的解释性立场为我在本文中表现出来的“法律工具主义”观念提供了辩护理由。同时，本文的意图在于论证农地法律制度可以并且应当在治理视角下被分析，论证这种视角的正当性和有用性，不过，本文在这种视角下分析的仅仅是农地法律制度通过法律文本所体现的结构性配置，而没有实际考察农地法律制度的实施。后一项工作非常重要甚至更为重要，但没有进行此项工作并不影响本文意图的部分实现。