姚明斌：法定违约金制度新观察

目次

引言

一、功能新识：以经济转轨为背景

二、依何法定：法定违约金的规范来源

三、法定者何：法定违约金的规范内涵

四、司法酌减：法定违约金的控制限度

五、过渡类型：自治法维度下的追问

结语

引言

违约金作为预先安排违约救济后果的手段，既可能因当事人约定而生，也可由法律规定而立，故而有意定违约金与法定违约金之分。这一区分虽常见于我国学说著述，但在近年来的讨论中，无论是篇幅还是深度大多难以和另一对区分相媲美，即惩罚性违约金与赔偿性违约金。这固然与意思自治深入人心、法定违约金的规范密度渐次降低、实践意义越发有限等现实有关，但法定违约金的定位也颇具“中国特色”。在法定违约金尚未完全成为历史的当下，考察其制度现况与规范机理，有助于了解中国违约金制度的全貌，甚至能借以管窥经济转轨与社会变迁在具体制度中的“投影”。相比意定违约金，法定违约金的功能有何特别之处？依何法而定？法定的内容、强度又有何特点？可否如意定违约金般作司法酌减？在完全的法定和意定之间，有无其他类型存在的空间？本文的主旨，系沿着上述问题意识，结合比较法素材，尝试对中国法定违约金的制度构造作全新的梳理。

一、功能新识：以经济转轨为背景

在我国计划经济时代，生产与供给系于公有制背景下国家的经济指令，合同包括合同中的违约金，也构成实现国家经济计划的调控工具。在经济转型的早期，不仅《经济合同法》等法律就违约金的适用情形作了详细规定，行政法规层面的违约金规则更为密集，且大都明确规定了违约金的适用条件、比例或数额。法定违约金也一度是学说探讨的重点，学者普遍认为，法定违约金旨在督促当事人履行合同，以确保国家经济计划顺利完成，故而以“强行性”和“惩罚性”为主要特征。法定违约金中包含的强制，一方面在于当事人必须在合同中约定违约金条款，另一方面则是各种违约金的额度应以法律规定的比率幅度为准。所谓法定之强制，系对意思自治中的缔约自由与内容形成限制。在1999年统一合同法结束了之前合同法领域“三足鼎立”的局面后，违约金制度亦在三部单行合同法规定的基础上，实现了以《合同法》第114条为核心的统一规制，诸多盛产法定违约金的行政法规随后即被废止，学说讨论亦逐渐式微。

法定违约金与计划经济的亲缘关系，并非我国独有，亦可印证于同样奉行计划经济体制的民主德国。是时，合同法的主要功能在于保障完成国家经济指令中的供给任务，法定违约金的规范基础，既包括合同法及其实施条例的规定，也可以是格式性供给条款中的规定，甚至是中央机关颁布的特别规定。民主德国早期，违约金作为克服经济计划执行过程中公有制企业员工积极性不高的手段，旨在强制企业“怀着必要的责任感”履行对其他企业乃至于整个国民经济计划的义务。因此，虽然在规范上针对不同类型的违约定有不同的违约金比率，但违约金不具有损害赔偿作用，只是发挥与损害赔偿及合同履行义务并行不悖的惩罚功能，且不能放弃。这样一种纯粹的行政控制的工具，在这一时期对企业间交易关系并无任何刺激效果。1957年民主德国的合同法法典化后，违约金的惩罚性功能被削弱，损害赔偿功能获得一定程度的肯认，最典型的表现就是将违约金作为最低损害赔偿额的预定，守约方只能就超过违约金的损害主张损害赔偿。1965年的民主德国合同法在保留最低额预定这一损害赔偿功能立场的同时，还区分了违约金和价格制裁。前者基于法定或约定，作为最低损害赔偿额，要求具备主观可归责性；后者则是基于约定或特别规定，作为最低或最高损害赔偿额，仅以客观的违约为限。对于违约金，当事人可以针对法未明定的事由或以更高的额度作约定，但涉及价格制裁，则只能在法定水平的50％～100％约定。例外的情况下，法院和合同当事人可以减少违约金，但不能减少价格制裁。虽然法律未完全否定违约金的惩罚性功能，但也进一步强调了违约金在经济生活中的杠杆功能，这种理念的变化很大程度上是通过扩大当事人自治范围实现的。

可见，法定违约金与经济管制的这种亲缘关系，决定了市场化的发展自然会带动法定违约金规制格局的式微。在私人交易自由化渐成趋势的背景下，作为经济控制手段的法定违约金显然不符合市场经济的需要，故而有学者认为法定违约金的废除是我国违约金制度的一个重大发展。自应然的角度观察，市场经济的逻辑意味着交易主体是自己利益的最佳判断者，交易自由催生丰富的交易形态，其间利益格局千姿百态，统一以法定规范适用之，既非正当亦不可行。但从实然的观点看，经济转型的复杂效应也会改变法定违约金在计划经济背景下的本来面目。合同不仅能用于维系交易信用促进私人财货流转，还会溢出私人交易的范围，成为公共领域甚至公法领域的有效工具。私人交易并非毫无法定规制的必要，公共领域的合同行为与关系，更因其交易标的的特殊性，而存在经由法定而介入的需求。因此，应予淘汰的实乃完全服务于计划经济之行政控制的法定违约金，对于下文将涉及的客观存在且具有全新内核的法定违约金，如果正视其在当下的新功能，并从规范的视角予以剖析，反而有助于认识诸如私法的边界、私法自治的范围等重要命题的时代内涵。

二、依何法定：法定违约金的规范来源

（一）法律法规层面的违约金

规范来源乃法定违约金区别于意定违约金的关键，法定违约金之“法”，首先当然是法律层面的规定。我国目前的民事单行法中直接规定法定违约金的规则极少，但不乏间接的规定。

比较关键的如《合同法》第207条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”之规定。其中的“按照约定”，指当事人约定的迟延还款违约金。该条的“国家有关规定”，一度适用的是中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准（《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》，法释[1999]8号），具体为借款合同载明的贷款利率水平上加收30％～50％《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》，以下简称法定迟延罚息）。《合同法》第207条属于接引该法定迟延违约金的引用性规范。但2015年8月6日发布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称法释[2015]18号）在民间借贷领域作了重要的规范更新；依其第29条第2款第1项，既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6％支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。

在国务院颁行的行政法规层面，法定违约金的规则更为明确。比如2009年的《中华人民共和国电信条例》（以下简称《电信条例》）第23条规定“电信用户申请安装、移装电信终端设备的，电信业务经营者应当在其公布的时限内保证装机开通；由于电信业务经营者的原因逾期未能装机开通的，应当每日按照收取的安装费、移装费或者其他费用数额百分之一的比例，向电信用户支付违约金”；第35条规定“电信用户应当按照约定的时间和方式及时、足额地向电信业务经营者交纳电信费用；电信用户逾期不交纳电信费用的，电信业务经营者有权要求补交电信费用，并可以按照所欠费用每日加收3‰的违约金”。在部门规章方面，如原劳动部发布现行有效的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》对用人单位的经济补偿金有多项详细规定，其法定违约金属性亦为司法实践所肯认。甚至在地方性法规层面亦可见法定违约金的踪影，如《广东省商品房预售管理条例》第10条针对未征得相关的预购人同意而变更预售的商品房项目的结构形式、户型、使用功能、使用面积等事项之情况，规定“合同没有约定违约金的，可以依法追偿已付预售款百分之十以上百分之二十以下的违约金”。

德国法上亦不乏以法定违约金作公共服务领域之规制手段的例子。比如其《社会福利住房使用目的保障法》第25条第1款针对住房权利人违法使用福利住房的情形，规定“可通过行政行为克以每平方米每月最高5欧元的惩罚性给付义务”，决定该给付义务时只能以相关住房的居住价值和违法的严重程度为考量因素。在电气水暖等供给关系方面，法定违约金主要针对未经许可使用电气水暖、于安装测算仪器前使用或者规避、影响测算仪器工作而适用电气水暖、故意或重大过失地不交费用等行为。在公共交通方面，亦有如《关于有轨电车、公共汽车以及机动车轮班交通之一般运输条款的法令》第9条第1款，针对未买票、虽已买票但不能出示、未刷扣车费或未不迟延地补扣车费、被要求出示而无法出示等“私乘行为”，规定应承担“加收运输费”。此类法定违约金，有自动适用之效果，无须当事人特别约定。

（二）司法解释层面的违约金

考察我国当下的民事规范版图，司法解释作为规范适用的实质性依据，也隐含着类似于前述引用性规范的规定。比如《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同司法解释》）第17条规定“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定”。新近的类似规定，则可见于《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）第24条第4款：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”相比之前《商品房买卖合同司法解释》的规定，由于买卖合同不存在借款合同中期内利息的约定，该条进一步明确了根据法定迟延罚息之标准计算违约金的基础，即“中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率”。前述法释[2015]18号第29条第2款第1项关于民间借贷法定罚息的规定，亦属司法解释层面的法定违约金。

需要注意的是，由法律法规或司法解释规定的，且与违约有关的给付义务并非都是法定违约金。比如《民事诉讼法》第253条前段规定“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息”。虽然原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（法发[1992]22号）第294条和《最高人民法院关于在执行工作中如何计算迟延履行期间的债务利息等问题的批复》（法释[2009]6号）将该“债务利息”具体化为按照同期贷款（最高）利率两倍计付，但2014年8月1日施行的《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》（法释[2014]8号）已将该债务利息区分为“一般债务利息”和“加倍部分债务利息”，对于后者更明定了日万分之一点七五的计算比率（第1条第3款）。此一迟延履行利息规定，虽然也是针对债务迟延履行，并从规范层面确定了明确的计算方法甚至比率，但在功能上系为确保生效法律文书得以执行，性质上属于民事执行措施，尽管也带有一定的惩罚色彩，却非法定违约金。

三、法定者何：法定违约金的规范内涵

（一）法定的内容：违约形态与额度区间

法定违约金的规范内涵，首先涉及法定违约金中法定的是哪部分内容。违约金规则以规范违约后果为内容，通常包括违约形态、违约金额度以及与其他违约责任的关系。法定违约金的规范内容一般指向前两者。

法定违约金通常聚焦相关交易中较为典型的违约形态，比如《电信条例》第35条针对未按时交纳电信费用、《买卖合同司法解释》第24条第4款针对买受人逾期支付价款、法释[2015]18号第29条第2款第1项针对的是民间借贷借款人迟延还款等。在违约金的额度方面，以一个确定金额作为法定违约金的情况较少，更普遍的是设置一个计算的比例（《电信条例》第32条、第35条）、倍数（参见《财政部代理发行2012年地方政府债券发行兑付办法》第22条第1款）或者包含上下限的法定区间（《电力供应与使用条例》第39条）。

比较法上，以确定金额规定法定违约金虽不多见，却并非没有。新近的例证是《欧洲共同买卖法》草案第169条，其针对B2B合同中买方迟延支付货物、数字内容或相关服务之对价的情况，规定买方应支付40欧元或合同约定价款币种之等值金额，作为卖方索赔费用赔偿的最低额。尽管该条隶属于第六章“损害赔偿与利息”，但40欧元的定额赔偿不以实际存在索赔费用损失为前提，不仅意在填补债权人的索赔费用，也是督促债务人及时履约避免迟延的附加压力,符合法定违约金的规格。

上述规范内容，只是决定了当事人无须特别约定违约金，但承载违约所涉及之义务的主合同，仍是必不可少的。对意定违约金来说，由于其是确保主债务履行的从债务，根据从属性原则，“只有当主合同义务在违约金发生给付效力时那逻辑上的一秒钟还是存在且可以实行的，违约金才能发生给付效力”。这一点对法定违约金来说并无不同，因为规范来源的差异并不影响法定违约金确保主债务顺利履行的功能。故而，法定违约金规则的存在，不意味着基础合同关系是不必要的；相反，已存在有效的合同关系是法定违约金规则得以适用于当事人之间的基本前提法定违约金只是决定了合同内容的一部分，并不解决合同关系是否存在的问题，后者应仰赖当事人自行缔结。

（二）法定的强度：强制性规范？

进一步的问题是，如果存在有效的主合同，当事人未约定违约金或约定了不同于法定内容的违约金，法定违约金的效力如何呢？此即法定违约金的规范属性问题。比较法上，就CESL第169条的索赔费用定额赔偿规则，当事人可以约定高于40欧元的赔偿条款作为意定违约金，如果约定金额低于40欧元，虽可能构成不公平条款，但亦非直接认定为无效，因此定额赔偿规则在性质上并非强制性规范。民主德国时期的法定违约金系通过法律规定获得“有效性”，故而即使没有约定违约金，法定的给付负担依然存在。而当下德国法则认为，基于法令而定的违约金具有类似于任意性规范的品格，不以当事人特别约定为必要。法律效果虽无甚区别，但其间的逻辑依据及价值基础则有所不同。这种差异，在我国法的制度发展过程中亦有所体现。

1987年，最高人民法院曾在《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用〈经济合同法〉的若干问题的解答》（法（经）发〈1987〉20号，以下简称《经济合同法解答》）中，就“国务院发布的有关经济合同的实施条例或者实施细则”中的违约金作了细致的区分，包括：“（一）条例或细则具体规定了违约金的计算标准，未允许当事人另行约定的……当事人违反这些规定，在合同中另行约定违约金的，应当确认其为无效，并仍按条例的规定办理。（二）条例或细则规定了违约金的比例幅度，同时又允许当事人在此法定比例幅度内商定具体比例或数额的……当事人约定的违约金，如在法定比例幅度之内，应承认其为有效；超出法定比例幅度的，超出部分应当确认为无效；低于法定比例幅度的，应当按法定的最低限执行。（三）条例或细则虽然规定了违约金的数额但又允许当事人在合同中另行约定，不受其限制，或者规定当事人的约定优先于法定的……合同当事人有权在法定违约金的范围以外自由商定违约金的数额。对于当事人的此种约定，应当承认其为有效。（四）条例或细则对违约金不作具体规定，完全由当事人自行约定的……对于当事人在合同中的此种约定，应当承认其为有效。”

上述第（四）类允许当事人自行约定违约金，第（三）类违约金则只是作为当事人无约定或无另行约定时的任意性规范和缺省性方案，亦允许当事人另作约定，第（二）类违约金允许当事人在法定的上下限之间作一定调整，第（一）类无论当事人是否另行约定，均以法定规格为准，强制性最大。学说上有观点将法定违约金限缩定位于第（一）类和第（二）类中当事人未作明确约定时由法院或仲裁机构确定的类型，而第（二）类中当事人在法定区间内确定的比率或数额，则属于法定和约定相结合的违约金，第（三）、（四）类则属于约定违约金。故而，法定违约金在学说上也被定位为强制性规范。但是，对于第（三）类，即依法规定但作为备用方案的违约金类型，若当事人未作约定或未作其他约定，即适用此类违约金，从法定违约金和意定违约金规范来源的不同着眼，其内容仍以法定规则为据，将其认定为法定违约金似无不当。

如果进一步考察我国的实务操作，还能发现强制性规范品格在法定违约金实践中并非畅行无阻。早在《经济合同法解答》发布前的1983年，当时的国家工商行政管理局在回复山西省工商行政管理局的《关于违约金的使用和违约不诉如何处理的复文》（工商同字第8号）中就指出，“凡是国家法律行政法规规定的违约金均称法定违约金。当事人双方在订立经济合同时，一般应当按照法定违约金规定的幅度约定违约金数额，如果双方约定的违约金数额高于或低于法定违约金规定的，违约后，双方又没有提出异议，应当按约定执行，如果双方没有约定违约金，应当按法定违约金执行。”言下之意，只要当事人之间无异议，高于或低于法定比例幅度的违约金亦属有效。有关强制性效力较为新近的反面实例，则是北京市高级人民法院在2002年发布的《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答（之三）》（京高法发[2002]51号）中，针对“当事人依据建设部1997年12月24日第62号令《城市燃气管理办法》和北京市人民政府1998年7月8日第10号令《北京市城市燃气管理办法》中关于滞纳金计收标准主张违约金的，如何处理”之问题，认为“建设部1997年12月24日第62号令《城市燃气管理办法》、北京市人民政府1998年7月8日第10号令《北京市城市燃气管理办法》均属部门、地方性规章。如合同双方当事人未就违约金在合同中作出约定，当事人仅依据上述两个文件中关于滞纳金计收标准主张违约金的，法院不予支持……如果合同双方当事人以上述两个文件中关于滞纳金计收标准为依据，作为违约金计收标准订立在合同中，可视为当事人在合同中对违约金的计算标准有明确约定”。从系争的部门规章和地方性规章的条文来看，颇类似前述第（一）类违约金或至少可以构成第（三）类中的备选方案，但从北京市高级人民法院的答复来看，适用此类违约金的前提，是当事人以之为准订入合同中，属于法定违约金应转为意定违约金方为有效的思路。

相比之下，法定迟延罚息规则的非强制属性则较为明确。对迟延还款规定法定罚息，正当性基础在于金钱本身是一种可以带来利息收益的财产，对未获按时清偿的债权人在迟延期间丧失的这部分利息构成损害。法定迟延罚息的标准，是迟延还款的最低损害赔偿额的预定，从《合同法》第207条的规定看，应适用于当事人未就迟延还款约定违约金或约定不明确的情况。当事人未约定或约定不明者，债权人有权根据上述法定标准就迟延还款主张逾期罚息，甚至在自然人无息借款合同中，该逾期罚息请求权也不因当事人未约定期内利息而受影响（参见法释[2015]18号第29条第2款第1项）。当事人有明确约定者，应在法定利息限额（《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条）的范围内优先考虑当事人的约定。实务中有观点认为法定迟延罚息不能为约定所排除或变更，应属误解。但是，由于法定迟延罚息是最低损害赔偿额的预定，若当事人的约定低于该水平，只要不涉及格式条款的特别保护，应认为构成推定之推翻，故而我国的法定迟延罚息规则作为法定违约金，亦非完全的强制性规范。

四、司法酌减：法定违约金的控制限度

违约金的历史，在某种程度上也是违约金被限制的历史。司法酌减规则作为限制违约金的代表性方案，以约定违约金为主要的适用对象，理由在于缔约时债务人面对的只是一个非现实的给付负担，通常自信能依约行事以避免违约金责任，因此预定性本身就蕴含有诱发不公平结果的基因。进一步的问题是，法定违约金应否或可否适用司法酌减规则呢？比较法上，有观点认为司法酌减规则仅适用于意定违约金，对于法定违约金，在法律未明文授权法院予以调整的情况下，不能适用司法酌减规则。在德国法上，基于法令的违约金原则上可以适用《德国民法典》第343条作酌减，或者至少可以间接适用，甚至对于行政合同也存在经第343条作合理性控制的可能。

我国法学说上对此鲜有论及，但从以下一则案例或能推知些许可能的实务立场。在“北沙坡村村委会诉西安市高新技术产业开发区东区管委会等拖欠征地款纠纷案”中，双方就迟延还款约定了按日千分之二的违约金比例，经债务人申请，一审法院根据法定迟延罚息规则予以酌减。后债权人提出上诉，认为一审判决在有约定的情况下适用法定违约金规则，于法不合。最高人民法院在二审中否决了这一理由，认为“在当事人对违约金有约定的情况下，一般应当适用约定违约金，但在当事人提出约定违约金过分高于造成的损失时，人民法院依法有权参照一定的计算标准予以适当调整，不是直接适用法定违约金……（一审法院）针对双方在合同中约定的违约金标准过分高于逾期付款利息损失的实际情况，判令碑林科技园按照中国人民银行公布的同期逾期付款利率标准（支付违约金）……是根据当事人请求依法对约定违约金过分高于造成的损失进行调整的行为，并无不妥”。虽然最高人民法院认为存在约定违约金的情况下，不应直接适用法定违约金，但在酌减问题上，却是以法定违约金为标准。准此以言，假设当事人未约定违约金，则应适用法定违约金，此时即不存在另行以法定违约金为准调整的必要。由此则可推论出，前述以法定迟延罚息为内容的法定违约金不应适用司法酌减规则。

依笔者所言，原则上应否定《合同法》第114条第2款后段的司法酌减规则适用于法定违约金。核心理由在于，法定违约金不管是作为强制性规范还是任意性规范，一旦适用，即意味着立法者所预设的违约救济方案落实于当事人之间，这种效果是立法时衡诸相关交易形态和各类情事所确定的安排，合理性问题或者债务人负担过重问题应视为在立法时已有所考量。于法无明文授权经司法酌减予以限缩的情况下，对法定违约金作司法酌减既非必要，也不正当。司法实务对此已有所明确，比如在“朱某诉上海金轩大邸房地产项目开发有限公司商品房预售合同纠纷案”中，法院明确指出根据《商品房买卖合同司法解释》计算的法定违约金不适用司法酌减；在“玉环县电力公司与玉环县精工机床厂供用电力合同纠纷上诉案”中，法院认为《供电营业规则》作为部门规章，其第100条规定的违约金具有法定性与强制性，不属于《合同法》第114条规定的约定性违约金，言下之意也不能适用司法酌减。但是，对于以上下限设定法定之约定区间的违约金类型，若约定的违约金结合个案情事有不合理之虞（比如当事人约定违约金以法定上限为准，但实际损害甚微，违约方过错亦轻），由于此间确有一定自治意思的参与，可由法院类推适用司法酌减规则在法定幅度内调整，亦即调整结果不得低于法定违约金的下限。

五、过渡类型：自治法维度下的追问

从某种意义上讲，法定违约金（特别是作为强制性规范的法定违约金）是以权力配置权利的产物，相比意定违约金中以当事人自治合意为基础，这种通过立法权安排权利义务关系的作业，可以看成是权力干预权利的表现。不同的历史阶段和经社背景下，权力介入权利事务的正当性基础不尽相同，此由前述经济转型下法定违约金功能的再定位即可见一斑。更进一步观察，我们还会发现私法调整的范围内，亦不乏权力的踪迹，尤其是当自然人组合形成具有法律意义的新个体时，组织是否有权力将个体涵盖于一种“自治法”的范围内？具体到违约金，是否存在一种介于完全的法定和纯粹的意定之间的过渡类型呢？

德国法上的相关争论，在于社团章程、劳资协定或企业协定中规定的“社团罚”或“企业罚”可否理解为违约金或至少是非典型的违约金？社团罚和企业罚，均是在社团自治和营业自由的基础上，遵循国家权力的辅助性原则，由社团和企业根据其社团组织目的或维护企业安定秩序的需要，自治安排形成的规则，比如对成员或雇员施以警告、罚金、降职、开除等惩罚措施。若从法源依据观察，确实存在部分社团规则由于存在法律的授权而具备法律规范的品格（典型者如大学内的自治规范），但无此授权者其规则的效力则不应与法律同日而语。德国法上辨析二者的实益，在于厘清社会罚或企业罚可否适用《德国民法典》第343条的违约金司法酌减规则。

对此，多数学者认为可以适用或类推适用，但也有观点指出，一项惩罚措施因不合理可被宣告无效，是否作出新的惩罚则应属社团和企业的自治范畴，社团罚和企业罚乃维护组织目的和秩序之需要，无涉债权人利益或损害填补，不应交由法官依《德国民法典》第343条确定一个新的规则。联邦最高法院结合章程的性质在持续性判决中提出了以下立场：“社团法上规定的旨在督促成员履行义务的惩罚，并非违约金，因为其并非基于合同，而是基于成员对章程的承受。不管是有权利能力的社团还是无权利能力社团，都是一样。因为无权利能力社团一旦获得法律上的生命，其章程就不再是合同，而是为成员所接受的，根据社团法而对成员有效的‘宪章’。”对此，博伊蒂舍认为，这种对章程法律性质的定位是错误的；定性不取决于法律技术上的形式，关键在于惩罚背后的正当性基础为何—社团中的惩罚不是法定的，就是通过法律行为自治形成，不存在第三种可能。正如冯·图尔所言，“如果将章程理解为法律行为意思的产物，那么就不应该否定第343条的准用，因为这里涉及的是可能并非经由合同，但却终归是经由意思表示而负担的惩罚”故而学说上的主流观点仍然认为，多数人联合成一个社团，不能成为其脱离一般法，特别是第343条规制的正当理由，但在检验时还须考虑到社团的自治性这一利益。

可见，讨论这种社团法意义上不利负担之定位的意义，在于不同的定位会左右规范适用的效果，主要是与违约金合理性控制规则的对接问题。从规范来源看，社团罚或与纯粹的法定和意定违约金有所不同，但这种不同是否足以促成规范评价上的差异，则应系于相关规范的目的。在中国法上，可否成立类似的类推适用，至少不能回避对《合同法》第2条第1款“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”及第2款“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”的解释，尤其是社团成员与社团之间是否成立一种身份关系。就该类推可能，笔者暂持保留意见。

但由此亦可见，法定违约金和意定违约金的规范关系，也不见得是完全的“井水不犯河水”。若从一个更为宏观的社会治理视角来观察上述论争，基于社会结构的复杂化和规范意涵的变迁，法定违约金与约定违约金之间并非没有作进一步类型化追问、设想和定位的可能。

六、结语

中国法上的法定违约金，囿于历史原因而带有计划经济工具的底色。经济体制转轨引发交易观念和规则的重大变革，也直接导致法定违约金在规范密度和规范逻辑上的变化。但也正因为如此，其不失为我国违约金制度中较具“中国特色”的版块。规范内涵方面，法定违约金所法定的，主要是责任成立条件和违约金的形式或内容。考察早期的规范分类和实践观点，可以看出法定违约金不尽然全为强制性规范，但由于立法者已在其中预设了一定的利益衡量立场，法定违约金不应适用司法酌减规则。直至当下，以法律、法规和司法解释为载体，于私人交易中，法定违约金作为任意性规范和备选方案，依然对节约缔约成本、解决典型纠纷有所助力，对于公共服务领域秩序之维护也不乏贡献，上述现象亦可在比较法上获得多方面印证。正面看待法定违约金在新时代的新功能，有助于反观和看清过去三十余年民事法制在局部观念和规则上的嬗变，借此也可从具体制度的微观层面对自治与管制的互动关系有所洞察。法定违约金虽然“风光不再”，留下的却不仅仅是一个背影。

（本文首发于《私法研究》第18卷,第36-51页。为阅读方便，注释从略。）