胡婷：执行形式化原则的理论重构——以“抵押权与租赁权冲突”的审查困境为中心

　　党的二十届四中全会审议通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十五个五年规划的建议》（2025年10月23日中国共产党第二十届中央委员会第四次全体会议通过），明确了“健全国家执行体制”的改革目标，其核心在于深化审判权与执行权相分离的制度。审执分离不仅体现为组织与人员上的分离，更为根本的是界定执行主体对实体事项的审查权限。该权限的边界本应遵循执行形式化原则，其要求执行机关原则上不得介入实体权利判断。然而实践中，执行机关不得不面对大量实体事项，对执行标的、执行当事人、执行依据等进行审查时，极易引发程序争议，即究竟应适用执行实施程序、执行异议程序，还是诉讼程序。由此引出的深层问题是：执行程序能否以及如何审查实体事项。对此，理论与实务界已形成“不予审查”和“可予审查”两种立场，二者分歧在抵押权与租赁权冲突的程序适用问题上尤为突出。

　　根据《民法典》第405条与《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（法释〔2020〕21号，以下简称《拍变卖规定》）第28条第2款，若抵押物上存在租赁负担，执行人员在决定是否带租拍卖时，应当审查租赁权的真实性及其对抗抵押权的效力。上述规范要求使执行权不可避免地延伸至实体判断领域，并引发多种路径争议。以抵押权与租赁权冲突的审查为切入点，立足于执行实施程序，有助于透视执行体制的深层矛盾，呈现执行形式化原则在我国的实践特点与挑战。该问题所涉实体事项性质多元，执行人员既须判定租赁关系、权利顺位等基础事实，又须在此基础上评估在后租赁权对抵押权实现的影响程度，由此展现了执行权介入实体审查的类型化差异，为界定审查边界提供了理想范本。

　　有鉴于此，本文将以抵押权与租赁权冲突的审查问题为中心，遵循以下思路展开研究：首先，揭示“不予审查”与“可予审查”两种路径所面临的两难困境；进而，探究上述困境的根源，并在此基础上对执行形式化原则进行理论重构与价值证成；最终，以重构后的理论为依据，构建抵押物上租赁权的执行审查与救济程序。

　　（一）“不予审查”的理想及其现实局限

　　1.“不予审查”的理论主张与实践展开

　　“不予审查”是传统（原旨）审执分离理论及执行形式化原则在我国语境下的集中体现。该理论的核心在于，基于权力性质的纯粹性，将审判权等同于实体判断，执行权等同于程序实施，认为“若属强制执行之法律程序问题，则由以民事执行为专责之民事执行处处理为宜；如属当事人或利害关系人间实体法律关系之问题，则应由民事法庭审理”。据此，民事执行程序必须恪守绝对的形式化原则，不得审查实体问题及相关争议。民事执行机关仅能依据债权人提交的执行名义，依循法定程序实施强制执行，对当事人之间实体法律关系的变动状态不承担审查职责。执行行为一旦介入实体判断，则因缺乏实体法依据构成实质瑕疵，属于不当执行行为。目前，我国对执行形式化原则的继受已不限于执行实施程序，更扩展至执行异议程序，执行法官亦受该原则的拘束。在此理论背景下，我国司法实践亦体现出对“不予审查”思路的有限接纳。例如，有裁判明确指出“执行机构不应当对被执行人与第三人之间是否存在债权债务关系进行实体判断”；亦有观点强调，“执行程序不同于审判程序，其本身的性质和功能决定了对于当事人超出执行依据的实体权利诉求在执行程序中无法得到实现，当事人可以通过另行诉讼实现其权利救济”。

　　在抵押权与租赁权冲突的审查中，依“不予审查”之立场，执行人员不得对租赁权等实体事项进行审查，实践中由此衍生出两种操作方式：纯现状拍卖与先诉讼后拍卖。纯现状拍卖指当事人或案外人主张租赁权存在时，执行机构即按带租现状评估拍卖，并在公告中载明租赁情况，同时明确声明不对其真实性、合法性负责，相关风险由竞买人自行承担。实践中，此种拍卖成交后，常由买受人另行提起返还原物诉讼以解决权利争议。先诉讼后拍卖则要求申请执行人或案外人须在拍卖前提起确认之诉或撤销权诉讼，取得有关租赁权存在与否的生效法律文书，以此作为权利外观凭证，再由执行机构据此决定是否带租拍卖。

　　2.“不予审查”观点之局限

　　“不予审查”之观点试图将实体问题完全隔绝于执行程序之外，具有理论建构上的理想性与纯粹性。按其立场，执行机关对实体问题不予审查，有助于实现程序操作上的规格化、定型化，从而提升执行效率，并保障程序的整体安定性。然而，这一构想从根本上脱离了执行程序的内在规律与现实需求。

　　首先，“不予审查”立场不符合执行权运行的客观规律。实体判断是执行权运行的内生需求。执行的过程始终被实体法律关系所包围，受其影响甚至被其主导，私法因素始终在执行的整个过程中扮演着重要角色。抵押物上租赁负担的审查难题，正是公私法在执行程序中相互嵌入的典型体现。若将全部实体法问题机械地推向审判程序，不仅理论上难以自洽，在实践中亦不具有可行性。实务人士认为，主张“民事执行只受程序法规制，无需考量实体法”的观点，本质上是对执行实践复杂性的忽视；面对财产权属与权利负担等现实冲突，若彻底否定执行机构的实体判断权能，执行程序将难以有效运转。以带租抵押物的执行为例，采取纯现状拍卖方式虽在形式上回避了实体审查，却因租赁负担不明导致标的物难以变现，已成为不动产执行中高流拍率的重要原因之一。

　　其次，“不予审查”立场与我国强制执行体制并不适配。执行形式化原则在比较法上主要用以规范非法官性质的执行人员，而我国执行机构虽在组织上独立于审判庭，但其人员构成、专业资质与考核机制均体现出强烈的审判化特征。执行局中绝大多数案件承办人具备审判职称，与审判法官在任职资格、专业能力及岗位流动上并无实质区别。法院考核体系亦将执行机构与审判部门的司法辅助人员同等对待，执行局的法官助理晋升员额法官仍需通过以审判业务为核心的考核标准。“不予审查”之观点限制具备审判能力的执行人员审查实体事项，易造成司法人力资源与制度功能之间的严重错位。

　　最后，“不予审查”立场违背了国家垄断执行力的程序责任。执行机关既然以国家强制力取代私人救济，便应承担执行过程中所附随的实体判断职责，而非将问题完全推由当事人通过另诉解决。当前实践中，纯现状拍卖、先诉讼后拍卖等做法，实质是将租赁负担等实体问题的认定责任转由当事人自行承担。这种做法不仅极易被质疑为消极执行，还会引发一系列负面效应：一方面，当事人需另行提起诉讼，导致权利实现进程严重滞后；另一方面，执行效率大幅降低，客观上助长了虚假租赁滋生，进而使该领域成为涉执信访的高发区域。

　　由此可见，尽管“不予审查”的主张在理论上恪守审执分离与执行形式化原则，但其所依托的执行形式化原旨理论，因对执行权属性作出单一化、理想化预设而存在内在局限，最终导致该路径在实践中难以为继。

　　（二）“可予审查”的探索及其内在缺陷

　　1.“可予审查”的理论尝试与实践探索

　　面对“不予审查”的现实失效，理论与实务界发展出了“可予审查”路径。这一路径本质上是对原旨审执分离理论的反思与修正，它承认执行程序无法回避实体事项的现实，主张赋予执行机构一定的实体审查权限。该观点强调，为贯彻执行及时原则，执行机构有必要在执行程序中直接回应实体审查需求。这一思路既契合我国法院内部审执分离的制度背景，也获得了相关司法解释的认可与授权。在此基础之上，部分学者更是对传统理论提出挑战，甚至质疑执行形式化原则并非强制执行的基本原则。

　　“可予审查”路径代表了从教条主义向功能主义的转变，构成了对传统审执分离理论的突破。在该路径下，执行异议程序的功能发生了延伸，它不仅是当事人寻求救济的途径，更常被用作执行法官主动进行实体审查的程序工具。这种功能扩张，使得执行实施权与裁决权、程序性救济与实体性救济之间的法定界限趋于模糊，也折射出“可予审查”路径在具体程序选择上的标准分歧。承此思路，学界与实务界逐步形成执行实施审查说、执行行为异议审查说与案外人异议审查说，并各自展开对具体程序方案的探索。在抵押权与租赁权冲突的审查问题上，三者均认同执行机构有权对租赁权的真实性、对抗性等实体事项进行审查判断，但在审查阶段与理由上存在分歧。执行实施审查说主张，抵押物上的权利负担属于执行调查权的范畴，执行法院应依职权主动查明长期租约的真实性与合法性。执行行为异议审查说则认为，相关争议系针对是否拟带租拍卖这一执行行为的异议，且租赁权本身不足以排除强制执行，其目的在于维持占有状态而非阻止财产处分，故应通过执行行为异议程序处理。案外人异议审查说则认为，承租人主张租赁权的根本目的，在于对抗拍卖成交后可能发生的强制腾退行为；只要强制执行影响占有人对财产的占有、使用及收益，占有人即有权提起案外人异议之诉。

　　此外，实践中还有观点以租赁权真实性争议的概率来决定适用何种异议程序：对于更可能引发租赁权真实性争议的情形（如先租后抵或证据不充分、权利不确定），适用案外人异议程序，以便后续转入异议之诉作出终局裁判；反之，基于效率考量（如先抵后租或证据充足、权利确定），则适用执行行为异议程序。以上观点不一而足。

　　2.“可予审查”观点之缺陷

　　“可予审查”直面现实需求，旨在执行程序内部为实体问题提供及时解决方案。然而，缺乏规范指引的实体审查非但难以实现提高效率的初衷，反而极易模糊审判权与执行权的功能边界，该路径在以下层面遭受质疑。

　　首先，“可予审查”路径易导致公私法基本原则相混淆。强制执行以职权探知主义为核心，而民事实体事项的审查原则上应遵循当事人主义，如果将实体问题完全纳入职权探知范畴，必然造成两种原则的混淆和适用上的错位。此种错位在抵押权与租赁权冲突的审查中尤为明显。依据《拍变卖规定》（法释〔2020〕21号）第28条第2款，条文中“应当”一词在赋予法院审查权限的同时，更强化了其职权职责，实质上要求执行法院依职权主动审查租赁负担并径行确定处置程序。这既违背了实体事项审查所应遵循的处分权原则，又因执行法官对程序分配缺乏正当性基础，使程序本身成为新的争议源头。

　　其次，“可予审查”路径因模糊了公私法界限而面临以执代审的质疑，其内部三种学说之争恰恰反映出审执分离的不彻底性。其一，执行实施审查说将实体事项审查归入执行调查权，混淆了公法“调查”与私法“审查”之内涵。我国执行法院普遍存在依职权调查范围过度扩张的问题。执行调查属公法行为，旨在查明被执行人财产状况；而租赁关系真实性、有效性等判断涉及意思表示解释与法律行为效力认定，本质上属审判权范畴。由执行实施人员对租赁权进行实质性认定并作出涤除裁定，在缺乏充分程序保障的前提下，显然逾越了执行权的合理边界。其二，执行行为异议审查说异化了程序性救济的制度功能。执行行为异议制度本属公法领域的内部救济机制，功能上类似于行政救济，旨在纠正违法的执行行为。若以该制度审查租赁权等实体问题，既偏离监督程序合法性的初衷，也模糊了执行实施程序与执行救济程序的应有界限。其三，案外人异议审查说虽在形式上衔接异议之诉，但因异议阶段过早介入实质审理，难以摆脱审执不分的诘问。立法创设“异议—诉讼”模式，本意在兼顾效率与权利保障，但实践中甚至要求案外人承担“排除合理怀疑”的证明责任，致使执行审查阶段即已对实体争议形成预决效果，实质上虚化了后续诉讼功能。值得一提的是，在立法史上，将实体争议审查权集中赋予执行机构的思路并非没有先例。德国《1931年草案》曾试图将执行中的实体争议纳入执行程序审查，由执行法院参照诉讼程序裁决，但该方案最终未被采纳。学界批评此举将使审判机关与执行机关的职能分离失去意义。该草案的命运揭示，过度扩张“可予审查”，必将动摇审执功能分工的制度基础。

　　最后，“可予审查”路径因缺乏统一的审查标准，导致公平与效率难以兼顾。理论上，执行裁决权本身就存在程序保障与执行效率之间的内在张力。为解决这一矛盾，学界和实务界提出的审查方案从形式审查到实质审查不一而足，其间亦出现了“有限的实质审查”“略式程序”等折中尝试，但相关概念的内涵与适用标准仍存在显著分歧。事实上，实体事项的多元性与复杂性，决定了单一审查标准难以普遍适用。纯粹的形式审查易脱离实际，而标准不清的折中方案又难以正当化。尤为关键的是，当调查、听证、言词辩论等程序都被归入“形式审查”或“略式程序”的范畴时，该程序在实质上已突破形式化的应有边界，亦难称其为略式。

　　由此可见，“可予审查”路径的反思是不彻底的。相关观点或仅停留于权宜性主张，满足于肯定执行机构享有一定实体审查权；或仅止步于对传统审执分离理论的批判，指出其与司法实践的脱节。这些探讨虽打破了执行程序不得审查实体事项的教条，却未能回应可予审查的正当性基础及程序构造等根本问题。这种理论建构的缺失，使得抵押权与租赁权冲突等实体事项的审查问题陷入两难困境：既有方案只能在固守审执分离、执行形式化原则的学理理想，与追求执行高效、及时性的实践需求之间择一而行。这也被认为是传统审执分离理论本身难以自洽的内在困境。

　　（一）实体审查的困境溯源

　　“不予审查”之观点，根植于比较法上的执行形式化原则。该原则堪称强制执行程序中最有影响力的基本原则，形塑了强制执行程序的基本面貌，其基础地位毋庸置疑。然而，即便在德国法上，立法者所追求的严格形式化自始便难以完全贯彻，与之相伴而生的是形式化原则缓和（Auflockerungen der Formalisierung）这一概念。需要强调的是，形式化原则的缓和，并非该原则的例外或突破，而是对其的补充与发展。具体而言，它是指立法者针对执行程序中具有实体法属性的相关事项，通过成文规范明确赋予执行机关有限裁量权，允许其对相关法律概念作出解释，或对如何执行等程序方式进行判断。

　　反观我国，基于法院内分模式下执行裁决权的配置，司法实践更早地接纳了实体审查的必要性，程序运行从一开始就带有实质化倾向。为缓解由此引发的程序混同与标准模糊问题，理论与实践层面均已呈现出实质化缓和的发展趋势。正如前文所述，为约束“可予审查”中宽泛的实体审查权、防止审查权滥用，学界正自发地从过度实质化向形式化适度回调，试图为执行裁决权划定合理边界。

　　“不予审查”与“可予审查”虽起点迥异，却共同指向一个必然趋势：纯粹的形式化与无限制的实质化均非可行之道，执行程序中的实体审查必然走向折中与缓和。然而，走向缓和并不仅仅是审查多少或是审查难易的问题。这里存在一个认知偏差，人们往往将执行形式化原则狭隘地理解为一种审查规则，进而简化为“是否审查”或“如何审查”的执行行为准则。这一偏差源于我国在实质化的语境下引入并理解执行形式化原则，致使相关争论从一开始便被局限于审查权限的划分。这一思维定式，使得两种路径看似对立，实则共享同一前提，即将执行中的实体事项等同于实体法上的审查对象。这也正是双方争论陷入逻辑上非此即彼、实践中左右为难的根本原因。事实上，执行程序所面对的实体事项，并非诉讼中亟待裁判的完整争议形态。若此类实体法事项未经任何拦截与转化便直接进入执行程序，那么无论后续审查规则如何设计，均难以避免权限混淆与程序拖沓。

　　因此，破解困境的关键在于，将关注点从审查阶段前移至审查对象，对实体事项进行预处理，即将原生、复杂的实体法事项转化为适宜执行程序审查的执行法事项。无论是对形式化原则的缓和，还是对过度实质化的回调，均以这一规范化、形式化改造为内核，本质上是对执行形式化原则及其缓和的重新发现与深化。

　　（二）“形式化预处理”理论的核心构造

　　基于上述分析，可进一步将预处理思路升华为一种中层理论框架，即形式化预处理理论。该理论旨在为民事执行程序提炼出一套实体事项的前置规制体系。它通过与实体法相衔接、外观化方法及疏明程序等，对执行中可能涉及的实体事项进行筛选与转化，从源头上厘清审判权与执行权的权限边界。该理论的制度角色在于充当连接私法与公法的“转换接口”。具体而言，根据对抵押权与租赁权冲突审查困境的分析，形式化预处理理论可初步归纳为以下三个层面：

　　其一，形式化预处理理论通过与实体法相衔接，将重大实体争议引回审判程序。作为前提性方法，其功能在于排除，通过与实体法律规范的主动衔接，将重大、复杂的实体争议从执行程序中剥离，交由当事人自行根据实体法律规范主张权利，最终通过审判程序解决。根据执行形式化原则的要求，无论是涉及实体权利的终局性判断，还是执行名义存在明显实体法缺陷时，执行机关均无裁量权。就我国执行体制的建构而言，立法者首先需要系统识别并界定那些对当事人权益影响重大、实践中争议频发的实体事项，明确其不属于执行权的作用范围，并借助特定法技术实现程序衔接。以本文所探讨的抵押权与租赁权冲突为例，德国法通过赋予买受人特别终止权（Au?erordentliches Kündigungsrecht），构建了买卖不破租赁在执行阶段的例外。该权利允许买受人在遵守法定期限的前提下，主动终止使用租赁或用益租赁关系。具体而言，依据买卖不破租赁原则，买受人拍定后需继受出租人的法律地位，继续维持与承租人之间的租赁合同；但在获得特别终止权后，买受人可自行判断该物上租赁权对其是否恰当，并在法定期间内终止租赁关系。譬如，当租赁关系的存续导致土地的利用无法达到期望的经济价值时，买受人即具有正当利益，可通知承租人终止租赁关系。这一制度的直接效果在于，抵押物拍卖后租赁关系并不当然延续。由此，承租人通过虚构租赁对抗执行已无利益空间，实践中虚假租赁的情形亦鲜少出现。而且，即便买受人行使终止权损害了承租人的合法权益，承租人仍可依据有关承租人权利保护的实体法律规范提起诉讼，相关实体争议由审判机关审理裁判。这一设计巧妙地将租赁关系是否存续这一实体争议，从执行程序中的职权调查事项，转化为拍定后可由当事人自主决定、并通过诉讼解决的私法问题。

　　其二，形式化预处理理论通过外观化方法，将实体事项的审查标准从探究实质真实转化为判断形式外观。作为核心性方法，外观化方法的功能在于转化，旨在将那些必须在执行程序中处理的实体事项，转化为适于执行人员快速、规范判断的形态。适用此方法的实体事项多是执行程序运行的基础，例如责任财产权属的判断，关乎执行行为的正当性。具体建构路径包括以下两个层面：（一）创设形式化推定规则，减轻审查负担。具体而言，这一路径应基于经验法则创设我国强制执行法上的形式推定规则，将实践中难以确定的状态通过推定予以明确，从而有效减轻执行人员的审查负担。此类推定在法理上与实体法推定具有同构性，二者均适用于事实无法查明的情形，此时需借助特定规则作出判断。区别仅在于事实无法查明的原因不同，执行程序中因时间限制无法查明，属预先决定；而诉讼中则可能是永久缺乏证据，属最终决定。简言之，执行推定具有自身的内在逻辑。它并非对实体权利的终局确认，而是基于外观的形式化判断，为执行行为提供形式上的合法性依据。执行推定的正当性源于经验法则的盖然性。以动产为例，实体法上的推定通常以占有为基础，而占有本身已包含一定的法律评价；执行程序则采用更为纯粹的持有作为判断依据，后者仅强调物理性的、外观可见的事实支配状态，其中蕴含了“持有人通常是所有权人”的经验推定。据此，执行人员只需判断物在谁手中，无须探究该状态是否构成法律意义上的占有，审查负担得以降至最低。德国法上的执行推定体系颇为丰富，不仅包括“不动产依登记、动产依持有”的基本规则，还包括对配偶动产、第三人金钱债权以及变卖行为等具体情形的处理。我国理论与实践中也应逐步发展出适用于共有财产、对第三人债权等特定财产类型的执行推定规则。（二）限定证据种类，实现形式化审查。这一路径通过限制执行审查的证据种类，将执行人员的审查权限定在对权利外观的形式判断上。此处形式化审查意指通过程式化的方式确定事实，并不进行全面、细致的证据调查，属于简化的程序。与诉讼程序不同，该程序中并无证据收集和自由心证的适用空间，当事人的证明行为亦非诉讼证明，而是形式化的证明，即只要当事人提交符合形式要求的证据即应作出认定。在证据种类上，该程序一般仅允许审查公文书或公证认证书。公文书的种类包括公证文书、行政程序形成的文书、判决书等；公证认证书则仅能证明签名的真实性，常用于证明意思表示真实。在处理抵押物上租赁权的审查问题上，我国台湾地区即采用了类似构造。在我国台湾地区的司法实务中，也曾大量出现债务人与第三人虚伪订立长期或不定期限租赁契约，以妨碍债权人执行。为此，我国台湾地区明确规定，未经公证的长期租赁或未定期限的租赁合同，不适用买卖不破租赁原则。换言之，长期租赁合同须经公证方可由执行人员认定，从而将审查从实质探究简化为对外观要件的核对。

　　其三，形式化预处理理论通过疏明程序，将次要的实体事项纳入快速审查的范畴。作为操作性方法，其功能在于判断，通过限定审查范围、降低证明标准，在保障程序正当性的前提下提升效率。具体而言，在通过实体法衔接及外观化方法对实体事项进行分层过滤后，对于无法直接排除且权利外观不明的次要实体事项，适用疏明程序快速处理。此类事项具有次要性、附随性，不涉及权利终局确认，执行程序可为其保留适度审查空间，并采用证明标准较低、可即时调查的疏明程序。我国学界与实务界所探讨的有限的实质审查和略式程序，其合理定位应在于此，二者并非介于形式审查与实质审查之间的模糊程序，而是以疏明处理执行中次要附属问题的程序方式。德国法对抵押物上租赁权的审查即体现了这一层次化构造。德国法一方面赋予买受人特别终止权，另一方面为平衡承租人利益，允许其通过权利申报成为执行参与人，并获得申请不带有特别终止权拍卖的机会。若申请提出，拍卖法院将进行双重拍卖，即同时进行带有特别终止权的法定拍卖与不带有特别终止权的拍卖。可见，承租人申报权利并非为排除执行，而是获取执行参与人资格并争取双重拍卖的可能性；即便申报被驳回，其实体权利亦不消灭。由此，执行机关对租赁权的审查实质转化为对是否准许双重拍卖的裁量，仅属拍卖程序中的次要附随问题，本质上系如何执行的程序裁量，具备适用疏明程序的基础。根据《德国强制拍卖与管理法》第9条第2款，承租人进行权利申报后，若执行法院或其他参与人要求其疏明自身的权利，则申报人须对其所申报的权利进行疏明；若未能成功疏明，申报人将溯及既往地失去执行参与人身份。总之，这一制度设计既实现了必要的实体关照，又恪守了执行形式化的基本边界。

　　（三）“形式化预处理”理论的价值证成

　　形式化预处理理论的形成旨在回应执行程序中实体审查的困境。该理论通过上述方法重塑了执行权处理实体事项的基本逻辑，具有以下两方面的意义：

　　其一，该理论为深化审执分离改革提供了新的理论进路。当前，我国强制执行法的立法进程因审执分离的组织机构之争而陷入停滞。有学者指出，审执分离改革的基本思路是“让法官回归审判，让执行权回归执行员”。然而，无论是机构之争还是人员之争，最终均应回归执行主体审查权限这一根本问题。回溯至20世纪，法院执行局从审判部门分立之初，这一举措虽在机构设置上实现了审执分立，但执审分离并未真正落实。正如实务人士所言：“执行机构分立出来后，裁判权始终存在，只是逐渐被发掘和正视。”可见，组织机构上的分立并不会自动带来实体事项审查权限的清晰界分。机构之争与人员之争更多关涉国家政策权衡与人力资源配置，难以通过理论论证形成共识。理论研究的应然关切，在于从执行运行的客观规律出发，为执行人员划定审查实体事项的权限边界。强制执行立法的推进，完全可以超越机构之争，回归到为执行人员构建形式化审查规则这一核心议题。形式化预处理理论从实体事项源头切入，通过与实体法相衔接、外观化判断与疏明程序，将可由执行审查的实体事项限定于权利外观明确或可经由疏明程序认定的范围，从而为执行人员确立清晰的行为准则，避免执行人员进行实质判断，真正实现“审判的归审判，执行的归执行”。而且，执行程序的高度形式化意味着大量执行事务无需法官介入，使法官得以回归审判本职，同时拓宽执行人员的选任范围，为执行队伍多元化配置提供制度空间。在此意义上，形式化预处理理论不仅契合审执分离的基本要求，更是推动改革走向深入的前提。它使审执分离从组织与人员的形式分立，转向权限与职能的实质分离，亦为执行立法的推进提供了理论支点。

　　其二，该理论通过程序启动方式的改变消弭路径之争。我国抵押权与租赁权冲突的审查实践之所以陷入程序争议，根源在于职权化的程序启动模式。无论当事人提出何种申报或异议，均由法院依职权决定程序走向，这既难以应对实体情形的多样性，更因忽视当事人的程序主体地位而陷入路径适用困境。形式化预处理理论主张，执行程序中的实体审查应遵循私法逻辑，改采当事人主义，将程序启动权交还当事人，构建以权利主张为核心的审查机制。具体而言，权利人若欲主张租赁权等实体权利，必须主动、明确地提出权利申报，并陈述相应请求与事实理由。这在性质上属于程序法上的意思公告（Willensbekundung）。以德国法为参照，承租人进行权利申报时，需写明其依据《强制拍卖与强制管理法》第9条第2项申报租赁权，并表明成为执行参与人的意愿。由此，程序的启动从法院的适用责任转变为当事人的主张责任，执行主体亦从实质争议的裁判者，转变为程序进程的指挥者与监督者，其职权主要在于提示申报人注意材料缺陷，并给予其补充材料的机会。简言之，形式化预处理理论通过引入实体事项审查的处分权主义，将混乱的职权分配转化为清晰的“主张—审查—救济”的当事人主义程序框架，保障了程序的透明性与可预期性，最终使“可予审查”建立在正当程序的基础之上。

　　形式化预处理理论旨在为执行程序中实体事项的审查提供解决方案。从比较法经验来看，德国通过买受人特别终止权、双重拍卖、疏明等制度，已形成层次清晰的执行审查体系。然而，我国现行规范对抵押权与租赁权的冲突已有明确规定，短期内难以直接移植相关制度。更现实的路径是，在现有规范基础上，通过解释将形式化预处理理论融入我国执行审查机制。就抵押权与租赁权冲突而言，其理论建构可遵循以下思路：首先，对《拍变卖规定》（法释〔2020〕21号）第28条第2款进行解释，使其区别于《民法典》第405条，形成适于执行审查的特别规则；其次，构建以当事人为主导的权利申报程序；最后，依异议事由的性质界分程序性救济与实体性救济。

　　（一）实体要件的限缩解释

　　根据形式化预处理理论，程序的建构应首先运用与实体法相衔接的思路，通过对实体要件的限缩解释，将有租赁负担之抵押物执行中涉及当事人重大利益且争议较大的实体事项予以剥离。具体而言，笔者尝试对以下两类频繁引发争议的问题提供解释方案：其一，以以租抵债为代表的非典型租赁关系，是否属于《拍变卖规定》（法释〔2020〕21号）第28条第2款所规定的租赁关系；其二，抵押物上的租赁权是否为虚假租赁，应如何认定。

　　对此，非典型租赁关系应排除适用《拍变卖规定》（法释〔2020〕21号）第28条第2款。以以租抵债的法律关系为例，对此存在两种对立的观点：一种认为，以租抵债合同并非租赁关系，而是以房屋使用权抵偿欠款的债权债务关系；另一种观点则认为，若基础债权债务关系及抵销行为确实存在，且发生于冻结租金裁定及协助执行通知书送达案外人之前，则应认可其真实性。就买卖不破租赁原则本身而言，对于租赁契约与消费借贷契约联立、土地交互使用等情形，通常可从宽认定租赁契约之存在。但在强制执行程序中，对此类非典型租赁关系则应予否定。其理由主要有二：其一，以租抵债合同中的承租人不具备传统买卖不破租赁原则应保护的生存利益。以租抵债关系，是指被执行人与案外人之间先有债权债务关系，后因被执行人无法履行原债务，双方另行订立租赁合同，约定以执行标的产生的租金收益抵扣欠款。因此，有学者认为，以租抵债是一种新债清偿关系，承租人实质上是原债的债权人，其承租意在实现债权，而非满足生存居住需求，与买卖不破租赁原则的制度初衷不符。其二，在抵押物执行中，抵押权人的利益应优于承租人予以保护。抵押权与租赁权所依托的债权债务关系本属平等，但抵押权因物权属性而获得优先地位。实践中，大量以租抵债合同为长期租赁，抵押物因负担长期租赁权往往无人应买，导致以租赁关系架空抵押关系的后果。若承认以租抵债的租赁权可对抗抵押权，无异于赋予租赁权优先于抵押权的担保功能。德国法在设计买受人特别终止权时，亦强调对抵押权人利益的保护，其立法理由指出：“若无特别终止权，不动产如有人居住，其拍卖结果将更糟糕，也更不易以之抵押融资。此系‘买卖不破租赁’之例外，盖若非如此，恐难以获取合理的拍卖价金。至于是否行使该权利，立法上留待拍受人之自决。”

　　就虚假租赁而言，应以占有时点的审查为核心，占有仅作为租赁权真实性的辅助证明，无需拘泥于占有的具体样态。《民法典》第405条确立了以移转占有为租赁权取得对抗性的要件，赋予了占有一定的公示功能。然而，因占有的外观公示程度有限，实体法上形态多样的占有是否均可构成对抵押权的对抗？对此，执行中的占有概念应具有独立的解释逻辑。在对带租抵押物执行过程中，占有的判断应以其能否辅助证明租赁权的真实性为标准，而非严格对应实体法上的占有类型。这主要基于以下两点理由：一是占有要件引入，正是为了防止当事人通过虚假租赁对抗执行。若未增设占有要件，案外人仅凭一纸租赁即可妨碍执行，极易催生出大量虚假租赁对抗执行的乱象。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释〔2020〕21号）第31条早已确立占有作为适用拍卖不破租赁的限制条件，执行实务中亦普遍以租赁权占有时点和抵押登记时点作为判断租赁权与抵押权先后顺序的依据。二是占有推定可以降低租赁权真实性的证明标准。占有具有权利推定功能，占有事实往往是其本权的外观表象，第三人可据此对承租人的租赁权产生合理信赖。占有推定作为减轻证明困难的重要手段，其作用在于将租赁权真实性的证明标准从高度盖然性降低至较大可能性。相较于其他证据，占有凭证更易查证，可为执行人员提供较为客观的判断依据。故在存在多个占有凭证时，则依第三人可知的视角确定占有时点。申言之，租赁权真实性问题本应通过诉讼程序审理裁判，但允许执行人员综合占有凭证进行裁量，则更偏向于执行经验范畴，可以纳入执行人员判断如何执行的权限范围。由此，抵押物上租赁权的审查即可作为形式化原则的缓和事项。

　　综上所述，对强制执行实践中频繁引发争议的实体事项，应从以下两方面进行限缩解释：一方面，将非典型租赁关系排除在《拍变卖规定》（法释〔2020〕21号）第28条第2款的适用范围之外；另一方面，以占有凭证等形式要件的审查，替代对租赁权真实性的实质判断。

　　（二）审查程序的类型化构建

　　基于对《拍变卖规定》（法释〔2020〕21号）第28条第2款的限缩解释，可在执行实施阶段构建相应的审查程序。我国规范尚未设立统一的拍卖财产状况查明程序，实践中已形成多种查明方式，亦产生了类似于比较法上的权利申报程序。但该程序在我国实践中呈现出强烈的职权主义色彩，本质上是法院主导的公法性调查措施：执行法院须在拍卖前发布公告，责令相关权利人在指定期限内申报权利，逾期未申报将产生失权效果。根据形式化预处理理论，应将权利申报程序回归当事人本位，即申报程序的启动权应交由当事人行使。承租人申报租赁权时，须明确其请求权基础为《拍变卖规定》（法释〔2020〕21号）第28条第2款所规定的租赁权，并具体说明请求带租拍卖的理由：若主张先租后抵，需说明抵押物上存在租赁权以及占有时点先于抵押登记时点；若主张先抵后租，则需说明在后租赁权不影响在先抵押权实现的具体理由。

　　在审查层面，可根据《拍变卖规定》（法释〔2020〕21号）第28条第2款所涉事项的不同性质分别认定。首先，抵押权的设立时点应依不动产登记簿所载之抵押登记时点确定。依据执行推定规则，不动产登记簿上的登记外观可直接推定抵押权的设立时点。执行人员应恪守权限边界，仅需根据登记簿“读出”抵押登记时点，无需探究背后的权利状态，亦无权适用实体法律规范进行解释，真实的权属争议可通过诉讼程序予以推翻。实践中，若《房屋登记簿》载明“原抵押于某日注销，同日办理了新抵押登记”，则以新抵押登记时点为准。执行人员既无需审查新旧抵押登记所担保的贷款是否为同一笔，亦无权适用《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第57条判断借贷关系是否为贷新还旧性质。其次，对于租赁权的存在及其占有时点的判断，应适用疏明程序进行审查。具体而言，若案外人所提交的是以租抵债合同，因其不适用《拍变卖规定》（法释〔2020〕21号）第28条第2款，故径行采取不带租拍卖；对于普通租赁合同，若其真实性存疑，执行人员可要求申报人进行疏明，并重点审查占有时点的相关凭证，如《装修施工合同》约定的工期起始时间、水电费缴纳凭据所示的占有使用时点。最后，在后租赁权是否影响在先抵押权的判断，本就属于执行权中如何执行的裁量范畴。所谓“影响”，是指在抵押权人申请拍卖抵押物时，出现无人应买或出价不足以清偿抵押债权之情形。关于“是否影响”的判断标准，有观点主张依据拍卖评估报告进行预判，也有认为应以首次拍卖的实际结果为准。对此，执行人员有权基于执行经验决定执行方式。在较易判断的情形，如短期租赁合同且按期支付、拍卖底价远高于债权金额等，可径行认定租赁权不影响抵押权实现，并采取带租拍卖方式；在难以直接判断的情形下，则可引入双重拍卖机制，同步进行带租拍卖与不带租拍卖。对不同条件下的拍卖结果的比对，既为执行人员提供客观依据，也为承租人与潜在买受人拓宽选择空间。

　　（三）救济程序的二元化界分

　　针对权利申报，执行实施人员审查后将作出带租或不带租拍卖的裁定，申请执行人或案外人对此可依法提起执行救济。然而，我国既有的程序性救济与实体性救济模糊不清、争议不断。针对法院作出的除租裁定应适用何种异议程序，形成了两种对立观点：一种认为除租裁定针对执行行为本身，应适用执行行为异议；另一种则主张，由于租赁权属实体权利，对该裁定的异议应适用案外人异议及异议之诉这一实体性救济途径。现行《执行异议之诉解释》（法释〔2025〕10号）第20条虽试图统一救济路径，但仅适用于先租后抵情形，且忽视了实践中异议事由的多样性。

　　救济路径的混乱，根源在于实施阶段执行人员实体审查权限的边界不明。以有租赁负担之抵押物的执行为例，应依据实体法还是执行法律规范进行，实践中即存在较大争议，这正是权限不明的直接体现。权限不明进一步导致程序性救济和实体性救济难以区分，执行异议程序构成了我国执行救济的基本形式。通过异议程序审查实体事项，实质上是执行法院在债权人与案外人之间分配风险、平衡程序保障与执行效率。在现行制度下，无论异议事由涉及程序瑕疵抑或实体争议，均被纳入执行裁决权的审查范围，由执行机构通过“裁定审”进行初步判断，再依职权根据异议事项的性质或审查难易，导入“复议审”或“诉讼审”等后续程序。此种将不同类型争议混同处理、并由执行法官主动分配救济路径的做法，将本应由当事人自主选择的程序权利转为法院裁量事项，不仅模糊了程序性与实体性救济的法定界限，也损害了司法程序的透明性与可预见性。

　　要破解这一困局，还需回到形式化预处理理论的基本逻辑。唯有预先对实体事项进行形式化构造，程序性救济和实体性救济的分离才为可能。与民事诉讼救济不同，审判程序解决的是当事人之间单纯的民事实体法律关系，而执行救济解决的恰恰是因执行行为引发的执行纠纷。因此，对执行行为的评价应包括两个层面：在公法层面，审查其是否遵循经形式化构建的执行程序规范，违反者构成违法执行；在私法层面，判断该合法的执行行为是否与实体法上真实的权利状态一致，不一致则构成不当执行。申言之，正是依据形式化预处理理论构建执行规范体系，才能将违法执行行为所违反之“法”限定在程序性规范范围内，从而使违法执行与不当执行的二元区分具有制度意义。

　　据此，救济路径的界分标准在于执行行为是否处于形式化执行的权限范围之内。若执行行为超越权限构成违法执行，异议应适用执行行为异议（程序性救济）；若执行行为未逾权限但与实体权利义务状态不符构成不当执行，则应适用案外人异议及异议之诉（实体性救济）。在适用上述标准时，应遵循处分原则，由当事人根据异议事由的性质选择救济路径。执行法院则仅基于异议人提交的证据材料及异议申请书等内容，确认其程序选择，不得另行变更或主动分配救济路径。依此可对不同事由作类型化区分：（1）若异议事由仅涉及“在后租赁权是否影响在先抵押权”，该判断属《拍变卖规定》第28条第2款文义范围内的裁量事项，应通过执行行为异议救济。（2）若异议事由针对占有时点或抵押登记时点的外观判断错误，属于经形式化预处理后执行人员审查“如何执行”的裁量范畴，亦应通过执行行为异议救济。（3）若异议事由涉及租赁权真实性、抵押登记背后借贷合同性质，且当事人依据实体法律规范提出实体抗辩，则属于形式上合乎权限但与实体权利义务状态不符的不当执行，应通过案外人异议及异议之诉救济。

　　执行形式化原则的理论重构，旨在回应执行程序能否以及如何审查实体事项这一根本命题。实质上，问题的关键不在于设定审查规则或限度，而在于对审查对象进行形态转化。执行权陷入权限混淆的根源，在于未经形态转化的实体法事项被直接纳入执行审查范畴，导致执行权与审判权的界限模糊不清。执行形式化原则的重要意义，正是通过制度设计将私法领域的权利义务关系纳入公法强制框架下进行规范化处理。在此基础上，本文提出形式化预处理理论，以“与实体法相衔接—外观化—疏明程序”为方法内核，力求在执行前端完成实体事项的程序化改造。这一理论试图回归被忽略的制度起点，为执行立法提供一套“如何对实体事项进行形式化改造”的方法论。传统审执分离理论多侧重“审”的一端，旨在使审判法官免于执行；然而，完整意义上的审执分离，同样需注重“执”的一端，使执行人员免于审判，能够依据高度形式化、契合执行规律的执行法律规范开展行动。唯有通过此种形式化改造，才能真正实现人员分离与权限分离，使实施程序与救济路径各归其位，并为组织层面的审执分离之争提供理性协商的基础。需要说明的是，本文的研究仅是这一理论路径的初步尝试，我国执行实践中仍存在诸多实体审查难题有待深入探讨。未来强制执行法的教义学研究应从这些事项所涉及的实体法与程序法出发，提炼出更多事项与程序相适配的本土方案，逐步构建既符合执行普遍规律、又扎根中国实践的强制执行法自主知识体系。