玛丽·莎拉·比尔德：司法审查制度起源于公司法

本文追溯了关于司法审查起源的一种新的历史解释。文章认为，司法审查制度起源于一项长期存在的英国公司法惯例，根据该惯例，公司条例需接受审查，以确保其不与国家法律相抵触。这种在“不抵触英国法律”的标准下限制立法的做法，后来被适用于美国殖民地法律。独立战争后，随着“美国宪法”取代“英国法律”，这种在一定界限内立法的惯例不可避免地演变为一种宪法实践。由于宪法被理解为体现了人民的最高权威，司法部门将废除与这一最高法律相抵触的普通立法。一个多世纪后，这种实践获得了一个新名称：司法审查。这个名称的广泛接受最终掩盖了该实践的起源在多大程度上依赖于有关公司和殖民地权力委任性质的古老惯例，而不是一种关于司法权的新宪法理论。

如今，我们只有在极少数情况下才会用“抵触（repugnancy）”一词来思考司法审查。这个词主要出现在对早期法院意见的引用中。2005年，约翰·保罗·史蒂文斯（John Paul Stevens）大法官宣称：“因为法规本身并不与宪法相抵触……，所以最高法院没有宣布其无效的宪法权力。”最近《纽约时报》上一篇关于司法能动主义的评论文章将司法审查描述为“一种‘非常微妙的行为，只有在抵触十分明显的情况下才应行使’”。

尽管这个词在当代并不常用，但我们现在所说的“司法审查”曾经通常被描述为“抵触”。肯特（Kent）的《美国法律评论》曾使用“与宪法相抵触的法律无效”作为标题来讨论司法审查。1889年，《美国判例汇编》将近一个世纪里涉及司法审查的案件归入“法规或条例被裁定为与美国宪法或法律相抵触的案件”的标题下。在司法审查有了正式名称之前，这种实践被理解为基于“抵触”标准的审查。

关于司法审查起源的解释并未对“抵触”这个词或概念给予太多关注。在根本法的解释中，司法审查通过英国宪法和普通法（通常特别是“邦汉姆医生案”，Dr. Bonham’s Case）获得合法性，并在“马伯里诉麦迪逊案”（Marbury v. Madison）中被编纂为宪法教义。在结构主义的解释中，司法审查反映了美国政治的独特结构——例如，成文宪法的发明、对联邦制的反应、对人民或人民主权的信仰、对州立法权的担忧、关于权力分立的理念、法律与政治的区分、对独立的国家司法机构的渴望，甚至内战后联邦政府的权力。

即使这个词被注意到，它的谱系也很少引起人们的兴趣。在2004年的一篇文章中，诺亚·费尔德曼（Noah Feldman）提到了“抵触”一词同时出现在“邦汉姆医生案”和“马伯里案”中的事实。他评论道：“我希望你们能在没有论证的情况下凭信念接受，‘抵触’在法律话语中是一个相对罕见的词。”然而，“抵触”在法律话语中并不总是罕见的。它在这两个案件中反复出现的历史为司法审查的起源提供了关键线索。

这段历史解决了学术界关于司法审查起源的三个核心问题。这三个问题可以表述为：美国的制宪一代是否打算将司法审查作为宪法体系的一部分；为什么制宪一代预设了司法审查制度应当存在；以及制宪一代认为应如何实践司法审查制度。

制宪者是否打算设立司法审查，一直是一个长期争论的问题。在十九世纪中叶，律师和历史学家开始调查司法审查的先例。从那时起，争论就无休无止。威廉·克罗斯基（William Crosskey）曾著名地提出，制宪者从未打算设立司法审查。在过去的几十年里，尽管学术界的观点倾向于制宪者有一定的司法审查意图，但学者们对这种意图的清晰度存在分歧。赛克里希纳·普拉卡什（Saikrishna Prakash）和约翰·尤（John Yoo）主张存在明确的授权司法审查的意图，而拉里·克莱默（Larry Kramer）则认为司法审查的实践是混乱且充满争议的。

本文采取了不同的立场，放弃了以“意图”为焦点的探究。司法审查既不是凭空创造的，也没有陷入混乱的迷雾中。基于梅娃·马库斯（Maeva Marcus）、威廉·特雷纳（William Treanor）等学者的研究（他们证明了在独立战争之后人们对司法审查的实践感到相当适应），本文证明了司法审查最初是被视为理所当然并被预设存在的。制宪一代的许多成员预设，法院将废除与宪法相抵触或违背宪法的立法。

为什么司法审查被视为理所当然，这一直是一个有争议的问题。正如马库斯（Marcus）所写的那样，“神秘之处在于”建国一代“为何以及如何开始认为”司法部门拥有这种权力。关于司法审查起源的根本法解释将这一观念归因于一种信仰，即存在一种约束普通法律的根本法、高级法或自然法——这种论点通常严重依赖于“邦汉姆医生案”。然而，正如克莱默（Kramer）所总结的，有“很少的证据”支持“邦汉姆医生案”对美国司法审查具有重要意义的观点。不过，他驳斥了其他的殖民地先例：“将这些先前的（殖民地和帝国的）实践描述为一种初生的或不成熟的宪法审查形式是具有误导性的……”。其他人也认同这种观点，即美洲殖民地的实践在很大程度上是不相关的，因为它们不是“宪法性的”——即并非基于成文宪法。

本文认为，在“抵触”标准下限制立法的美国殖民地实践，对美国司法审查的存在具有因果关系。这一主张扩展了芭芭拉·布莱克（Barbara Black）和菲利普·汉堡（Philip Hamburger）最近关于公司实践的观点，并支持了大英帝国学术界中长期存在的关于帝国审查实践与司法审查之间可能存在联系的论点。建国一代将宪法性的司法审查实践视为预设，这是将国家法律用于约束公司和殖民地立法的经验产物。在通过宪法约束立法的实践上的连续性，导致了立法与司法关系上的非连续性。

这一主张是关于过去的实践，而不是先例。如果将其概念化为一种思想上的先例，革命后的司法审查与殖民地和公司的“抵触”审查并不相同；但如果将其理解为一种实践，两者则是相同的。现代宪法学者将寻找起源定义为寻找同级审查（coordinate review）的先例，因为他们最关注最高法院对国会法案的审查——即广义政府的一个分支审查另一个同级分支的法案。这种探究之所以提出有关司法审查的问题，是基于这样一种信念：新兴的严格的分权理论始终如一地激发了制宪一代的决定。

然而，解释司法审查历史的是经验，而不是逻辑。同级司法审查之所以被预设，是因为早期最常涉及层级权力的实践。新的分权概念是一种理论批判——当然，也有少数人表达过这种批判。但有趣的是，通过宪法上的“抵触”标准来约束立法的实践是如此地被广泛接受，以至于它最初削弱了这种潜在的担忧。在整个十九世纪，这种批判的力量不断增强，直到人们很难用其他任何方式来思考司法审查。尽管如此，这种批判的出现不应掩盖该实践的因果解释。司法审查最初没有名称，因为它不是一种智力上的发明。

将焦点从司法权的历史谱系转移到立法受限的历史，隐含地强调了“授权（delegated authority）”的理解在司法审查发展中的重要性。这一授权的主题使美国早期司法审查的叙事与其它后殖民国家司法审查发展的叙事更为契合。在整个大英帝国，根据“抵触”标准约束殖民地立法的实践源于“帝国议会与下属殖民地立法机构之间的宪法关系”。加拿大和澳大利亚的司法审查起源被认为同样存在于帝国这种基于“抵触”标准的实践中。这些国家帝国关系持续的时间更长，使得其司法审查的实践产生了不同的模式。

司法审查应如何实践的问题，激发了许多对其起源的调查。本文主张，因为司法审查是一种不断演变的文化实践，而不是一种新的智力教义，所以关于“如何实践（how）”的问题不能像“是否存在（whether）”和“为何存在（why）”的问题那样，轻易地根据早期历史给出令人信服的答案。许多作者指出，制宪一代对司法审查实践的看法与我们今天不同。跨国公司、殖民地和宪法中的“抵触”实践为“历史在多大程度上能告诉我们现代司法审查应如何运作”设定了新的边界。

这种解释削弱了某些关于审查范围的现代主张。建国者预设的实践强调了立法受国家法律限制的边界性。这段历史让人怀疑“普遍的‘自然法’被常规地接受为合法审查基础”的观点。英美法律思想中确实存在与自然法传统相关的流派（尽管这种观念在多大程度上等同于当前的“自然法”意识形态仍有待商榷）；然而，这些流派并没有被视为对立法的主要约束。限制普通立法的，是王国的法律、国家的法律和宪法——而不是自由浮动的自然法。

这段历史有助于解释制宪后司法审查实践的模式。法院相对较早地接受了垂直审查（联邦对州法院的审查），因为它与早期的层级审查具有相似性。在那些将宪法（而非立法机构）视为最高权威的州中，州法院对州立法进行了司法审查。虽然水平的联邦审查（即联邦法院审查联邦立法）被预设并在最初得到实践，但这种审查的深远影响并未得到充分的思考。十九世纪该实践缺失的原因值得更多关注。权力分立和人民主权说辞的日益增强、对宪法作为人民意志之合法性看法的转变、早期最高法院案件审理中海事问题的首要地位，以及围绕国会立法的诉讼和争议被框架化的方式，都可能导致了这个问题在几十年里明显地消失。

同样重要的是，这种解释表明，其他关于司法审查的现代争议可能很难通过回顾建国时代的历史来解决。“抵触”规则的主导地位有助于解释为什么早期的司法审查没有阐明精确的审查标准或界定适当的审查水平。虽然避免抵触的承诺被明确表达，但究竟什么构成了抵触的概念却并不清晰。“与宪法相抵触”这句话同时具有的模糊性和确定性意味着，法官最初不必面对他们是在从事我们所谓的对宪法狭义还是广义解释的问题。早期的案件可能支持——也可能不支持——扩张性或限制性的审查方法。

同样，因为司法审查源于先前的实践，而不是关于权力分立的理念，所以对于是否只有司法机构才是宪法的最终解释者——即现代的司法至上和部门主义问题——可能并未达成连贯或被接受的共识。抵触的实践使得人们很容易假设司法部门拥有这种权力，但在谈及其他可能的宪法仲裁者时则着墨甚少。对受到宪法约束的立法权力的信仰，与对权力分立的渴望共存。在宪法批准之后，随着权力分立日益被接受为最高宪法原则，这些问题才开始成为焦点。虽然建国历史可以为关于司法审查的某些考量提供指引，但其他问题则必须由我们自己去解决。

这段关于司法审查的历史始于“抵触（repugnancy）”。在早期的英国法律中，“抵触”是一个相对常见的词。它曾出现在十三世纪布拉克顿（Bracton）的著作中，十四和十五世纪的《年鉴》（Year Books）中，以及十六世纪爱德华·科克（Edward Coke）的著作中。该词的用法并不带有现代意义上“令人不快”或“令人排斥”的内涵。“抵触”的意思是“不一致（inconsistency）”或“自相矛盾（contradiction）”。它经常与“相反（contrary）”一词连用或交替使用。埃尔斯米尔勋爵（Lord Ellesmere）曾指出：“如果法规的用词是相反或抵触的，那还有什么可说的呢？”“抵触”经常被用来描述文本之间存在问题的关系，例如法规、授予状、契约、遗嘱、令状、诉状和判决中的条款。弗朗西斯·培根（Francis Bacon）曾讨论过两项法规之间存在“直接的相反和抵触”的情况。“抵触”或“相反”也开始被用来指定法律体系之间适当的层级关系的边界。在亨利八世统治时期，这种对“抵触”一词的层级化使用变得越来越普遍，并开始被用来规范英国法律与教会法、以及英国法律与威尔士法律之间的关系。

“抵触”一词也出现在了法人团体法（law of corporations）中。关于法人团体的论著宣称，法人团体的内部规章（bylaws）不得与国家法律相抵触。1659年，第一部关于法人团体的英国论著探讨了“法人团体可以制定什么样的条例（Ordinances）”。这些条例不得“与国家法律相抵触，不得违背同一城市内或城市外人民的公共与普遍利益”。同样的规则也出现在了后来关于法人团体的论著中，有时“相反（contrary）”一词会取代“抵触（repugnant）”。1712年的一部法人团体论著指出，在法人团体的特许状中包含一项条款是“惯例”，即内部规章“不得与国家法律相抵触，也不得违背人民的公共与普遍利益”。1765年，威廉·布莱克斯通（William Blackstone）解释说，法人团体有权制定内部规章，“除非（这些规章）与国家法律相违背，在那种情况下它们是无效的”。1850年，詹姆斯·格兰特（James Grant）宣称，法院不能支持任何“与国家法律相抵触或不一致”的内部规章。

A. 法人团体与内部章程

法人团体的法令或内部规章受国家法律约束的这一原则，有着悠久的历史，它源于对“委任管辖权（delegated jurisdictions）”的理解。正如18世纪晚期的评论家所指出的，罗马法的《十二铜表法》中也存在类似的规则。在英国法中，在爱德华一世统治时期，此类管辖权被概念化为国王下放特权（liberties）的实例。从历史上看，并非所有委任管辖权都源自实际的皇家委任行为；有些管辖权拥有独立的起源，可追溯至诺曼征服或其他古老惯例。然而，渐渐地，这些特许权（franchises）或特权开始被理解为“私人对国王权利的所有行使”。正如布拉克顿所解释的那样，在“委任管辖权”中，“条例和法令[必须]符合法律、公认的习俗以及公共福利”。因此，特许权受到国家法律的限制，不遵守该标准可能会招致“权力开示（quo warranto，一种审查权力来源的令状）”诉讼，并可能面临丧失特许权的风险。

法人团体是“国王专属特权”内的一种特殊类型的委任管辖权。大多数法人团体的产生，是因为王室通过皇家特许状（letters patent）向某个群体授予了特许权、自由、权利、权力、特权、豁免权或财产。因此，法人团体作为政治实体（body politic）拥有被委任的权力。“法人团体（corporation）”的具体含义是经过数个世纪发展而来的。在英国法中，使用“corporate”一词来指代我们今天所称的法人实体，早在1410年的《年鉴》中就已出现。然而，关于法人团体行为能力的正式法律讨论，则属于十六世纪末和十七世纪初法人团体数量增加的时期。1573年，罗伯特·布鲁克（Robert Brooke）出版的判例摘要将相关案件归入“法人团体与能力”的标题下。十年后，《法人团体论》（A Discourse of Corporations）列出了其类型：市政法人团体（城市、自治市镇和城镇）、教会实体、大学和学院、行会和兄弟会，以及同业公会和贸易公司。1628年，爱德华·科克的《法学阶梯》（Institutes）探讨了法人建立的法律方式：皇家特许状、议会法案或长期惯例（prescription）。1659年，这种法律层面的探索在威廉·谢泼德（William Shepheard）关于法人团体的整本论著中达到了顶峰，他将法人团体定义为“永久存续的政治实体”。

发布内部规章的权力被理解为法人团体的五项法定附属权利之一。内部规章权力的确切起源有些模糊，其根源可能在于罗马法和早期的英国法。马丁·魏恩鲍姆（Martin Weinbaum）得出结论认为，在14世纪，“将发布内部规章的特权……作为特许状的一项明确内容……对于大多数自治市镇而言仍有待争取”。然而到了16世纪，法人团体（corporations）与内部规章制定权（bylaw authority）已经成为同义词。法人团体就是“由君主或主权者将一个社会……联合成一个实体，并拥有制定法律和条例的权力”。

B. 对内部章程的限制

自相对较早的时期起，自治市镇和城镇法人团体的规章制定权似乎就受到了国家法律和皇家特权的约束。魏恩鲍姆描述了1263年的一份特许状，其中赋予了制定条例和协议的权力，但同时包含了一条“保留我们的皇家特权”的条款。弗雷德里克·威廉·梅特兰（Frederic William Maitland）讨论了爱德华二世时期一场关于禁止在码头零售鱼类的伦敦法令的争议，在该案中，国王的律师辩称，不“咨询国王”就制定法令“是不合法的”。在14世纪，理查二世授予伦敦的特许状授权该市可以通过法令改变其习俗，前提是“该法令对我们及我们的人民有利，且符合诚信与理性”。威廉·霍尔兹沃思（William Holdsworth）宣称，即使是早期的内部规章“也总是随时可能在国王的法院受到质疑”。伦敦法人团体的规章制定权尤其具有争议性，因为伦敦长期声称其部分权力源于远古以来的习俗，而非王室新委任的权力。

获得法人地位的行会和同业公会（由于其成员被授权穿着特定的制服而得名），同样拥有受限的规章制定权。到了15世纪，十二大伦敦同业公会持有了王室的特许状：丝绸商、杂货商、布商、鱼商、金匠、皮草商、商业裁缝、针线商、盐商、铁商、酒商和制衣商。这些公会在整个16世纪“有效地控制了”伦敦的经济——历史学家史蒂夫·拉帕波特（Steve Rappaport）估计，到了16世纪中叶，“大约四分之三的伦敦男性是拥有公民身份的同业公会成员”。这些公司的特许状允许它们管理特定的行业。它们主导了政治权力，因为大多数重要的城市官员都与某家公会有关。此外，它们还是城市和王室的重要财政收入来源，并管理着慈善信托、学校、济贫院、教堂以及对穷人的救济。

自1400年代初以来，这些公会就是“法人与政治实体”，有权“制定良好且合理的内部规章和条例”。这些条例对公会内外的人员进行约束。公会有权通过自己的内部规章，并被赋予了“搜查”的权力，即进入并搜查非法商品并对违法者处以罚款的能力。例如，鱼商拥有“对运往伦敦的鱼类进行监管和拒收”的权力。公会管理着学徒制度并禁止泄露商业机密。公会的法庭也审理许多根据其条例引发的争议。到了16世纪，“近一百家公会和其他类型的职业协会几乎管理着伦敦所有的手工艺和贸易……制定和执行着塑造男性工作本质的条例”。

自14世纪以来，这些公会的内部规章和条例就一直受到约束。1388年，理查二世命令伦敦市长要求各行会和兄弟会提交其规则和条例的副本，否则将失去其特许状。提交上来的回复显示了他们对规章受到限制的意识。诺里奇的圣克里斯托弗行会禁止制定损害普通法的条例。毛皮商行会声明其条例不得违背国王的权利或“他的法律”。木匠行会声明条例不得违背“国王的权利或普通法，也不得对任何方式的人造成偏见损害”。

1437年，议会立法对法人团体的规章制定权施加了可强制执行的限制。一份递交给亨利六世的请愿书抱怨说，行会、兄弟会和其他“具有法人资格的公会”制定了“非法且不合理的条例”，削弱了国王的特权，并导致了“对人民的共同损害”。因此，公会“不得制定[或]使用任何旨在剥夺或削弱国王或他人特许权的条例，也不得违背人民的共同利益”。随之产生的法案限制了法人团体的条例，并将更大的控制权交给了市政当局。公会的条例必须首先提交给治安法官或城市长官“讨论和批准”；如果发现“不合法或不合理”，则必须将条例“撤销和废除”，否则法人团体将面临失去特许状下授权的惩罚，并且每违反一项“违背”的条例将面临10英镑的罚款。

在15世纪余下的时间里，伦敦和约克的市政当局对法人团体的条例进行审查。1439年，伦敦裁缝和马鞍商的条例接受了审查，以确认“它们是否与城市的特许权相违背”。1462年，市参议会（court of aldermen）告知鱼商，在提交条例之前他们不能使用这些条例。1487年，除非得到市长和参议员的“批准和批准”，公会官员不得“制定条例”。因此，各公会“带来了他们的条例册，未获批准的条例被作废，写有这些条例的页面被撕掉”。到了15世纪末，“至少有16个手工业行会将他们的条例登记在了城市的信件记录册（Letter Book）中”并获得了批准。

在亨利七世统治下，王室对公会条例的控制开始取代市政控制。王室通过在特许状中发布声明和要求审查，来执行有限的规章制定权。王室最初通过皇家特许状（一种委派特权和权力的赠予，有时俗称为宪章/特许状）赋予公会权力。早期的特许状可能包含合理性要求；后期的特许状开始明确限制被委任的权力。1503年，商业裁缝的新特许状授权制定“法规和条例”，其限制条件是此类法律“不得与我们英格兰王国的法律和习俗相违背，也不得损害伦敦市长的利益”。

这种限制恰逢1504年通过的一项限制法人团体的法案。弗朗西斯·培根后来指出，其意图是“约束法人团体的内部规章或条例，因为作为作恶的兄弟会，这些条例很多时候是违背国王特权、王国普通法和臣民自由的”。行会和兄弟会不得制定“旨在剥夺或削弱国王或他人特许权，也不得违背人民的共同利益”的法案或条例。条例必须得到大法官、财政大臣以及首席大法官或巡回法官的批准。

这种由王室司法官员进行的审查受到了认真的对待。鱼商1509年的条例引用了该法案，解释了条例已提交并随后被修改，并包含了王室官员最终出具的证明。甚至较小的公会也让他们的条例获得了批准。到了1620年代，伦敦各法人团体的条例得到了“成熟的审查和研读，并进行了仔细的修改”。1529年，金匠公会声明其条例是“根据王国的法律和宪法，由大法官、财政大臣和两位首席大法官批准和确认的”。审查一直持续到17世纪。大法官和首席大法官于1606年批准了音乐家公会的条例，于1613年批准了商业裁缝的条例。小百货商（Haberdashers）1675年的条例由大法官芬奇（Lord Chancellor Finch）、王座法庭首席大法官马修·黑尔（Matthew Hale）和普通诉讼法院首席大法官弗朗西斯·诺斯（Sir Francis North）爵士签署。直到1712年，一部法人团体论著在关于“内部规章的性质和学说”这一章的开头，仍探讨了1504年的法案及其审查要求。

受限的法人规章性质也偶尔在普通诉讼中出现。直到16世纪末，涉及法人团体的案件都是在星室法庭（Star Chamber）审理的，该法庭“对贸易和其他公会拥有特殊的监督权”。1507年，一起关于建立者协会（Founders Fellowship）条例下操纵价格的投诉提到了1504年限制“法规或法案”的法案。1516年的一起案件中，手工业者（Artificers）声称他们“良好且合理的条例”已得到王室确认，然而纽卡斯尔的市长和参议员却禁止他们自由买卖。坐在财政署（Exchequer）的大法官可能也审理过此类案件。在1508年的一起案件中，有解释称建立者协会“制定了一项违背议会的法案”，并希望大法官能纠正“我们的法案和规则”，以便“该手工业可以免于违背我们的主权国王”。

在16世纪，用来描述这种限制的语言逐渐发生变化，转而采用一种统一的限制标准，即“不与国家法律相抵触（repugnancy）”。类似于前文描述的早期限制，1530年和1536年批准的规范学徒的法规包含这样的语言：行会和兄弟会不得制定“剥夺或削弱国王或他人特权，或违背人民共同利益”的法案或条例。《济贫院法案》（1597年）摒弃了这种宽泛的语言：“政治或法人实体”的“规则、法规和条例”不得“与本王国的法律和法规相抵触（repugnant）或相违背（contrary）”。

在这种更精确的“抵触”标准下，有限的规章制定原则也出现在了新兴贸易公司的专利特许证以及同业公会的新特许状中。1505年加来商业冒险家公司（Merchant Adventurers of Calais）的特许状限制了该公司的立法权，要求如果“法案或法规”“违背”了“王室、荣誉、皇家尊严或特权，或者削弱了我们王国的公共福利”，则“无效或没有效力”。1564年商业冒险家公司的特许状将限制表述为“不得损害任何王室的权利、荣誉、尊严、皇家……特权，或削弱我们这个王国的公共福利，也不得违背我们任何的法律和法规”。到1579年，东陆商人公司（Eastland Merchants）的特许状规定，总督可以为该团体的良好治理和统治制定被认为是“适当和方便”的“良好法规、法律、章程和条例”，只要它们“不与英格兰王国的法律和法规相抵触或有损于此”，也不违背任何条约。1600年黎凡特公司（Levant Company）的特许状要求“所述法律……应是合理的，且不得违背或相抵触”。1607年布商公会（Drapers‘ Company）的特许状同样规定，“法律、法规、条例、章程、监禁、罚款和罚金应是合理的，并且不得与我们英格兰王国的法律、法规、习俗或权利相违背或相抵触”。当时出版的一份造船匠同业公会（Worshipful Company of Shipwrights）的出版物收录了该公司1612年的特许状，其中包含了一项抵触条款；以及该公司的法案和条例；以及托马斯·埃尔斯米尔（Thomas Ellesmere）、托马斯·弗莱明（Thomas Fleming）和爱德华·科克对这些条例经过审查且合法的确认。与王国、乃至最终与国家法律相抵触（Repugnancy），已经成为普遍的衡量标准。

C. 对法人团体内部章程的宪法性限制

16世纪末，普通法法院开始广泛讨论对法人团体规章制定权的限制。至少可以找到六个关于该问题的判例报告：伦敦市长案（1590年）；Doggerell诉Pokes案（1595年）；Bab诉Clerk案（1595年）；Wilford诉Masham案（1595年）；Clark案（1596年）；以及Davenant诉Hurdis案（1599年）。这些案件之后还有其他案件，包括博纳姆医生案（Dr. Bonham’s Case，1608年）。从这些案件中产生了一个清晰的原则：法人团体的内部规章不得与“国家法律”相抵触。尽管该原则并未被明确贴上“宪法性”的标签，但从实质上看似乎就是如此。因为即便是授权机构自身，也不能批准违反这些限制的规章或特许状条款。

1605年，爱德华·科克新出版的《判例汇编》在“内部规章和法令案件”的标题下收录了五份报告。科克对法人团体和规章的兴趣并不令人意外。他曾担任考文垂（1585年）、诺里奇（1586年）和伦敦（1592年）的记录官，为城镇处理诉讼，并作为“主要负责了解、解释和应用国家法律的官员”。他与布商公会有着长期的联系。他还曾代表并调查过其他伦敦行会、城镇和贸易公司。作为首席大法官，他曾批准过各种行会的条例，包括商业裁缝行会。

科克关于内部规章的章节在重申和宣传对法人法令的宪法性限制方面发挥了至关重要的作用。第一个案件，伦敦市长案（1590年），描述了“相违背和抵触”的限制。该案涉及伦敦是否可以“制定法律和条例”，要求所有在伦敦出售的布料必须首先带到布莱克韦尔霍尔（Blackwell-hall）并支付费用。市长以债务诉讼起诉了拒不支付罚金的被告。王座法庭支持了该条例。科克的报告指出，“许多先例表明”伦敦被赋予了权力来“为公民的良好秩序和治理制定条例和章程等，并符合法律和理性”。所有“与王国的法律或法规相违背或抵触的”“条例、章程或内部规章”都是“无效且没有法律效力的”。

随后的一个简短案件进一步强化和扩展了法人规章受王国法律约束的原则。Clark案（1596年）涉及一名叫Clark的居民，他因圣奥尔本斯（St. Albans，一个根据王室专利状获得法人资格的城镇）的一项内部规章而被监禁。该规章要求对居民征税以支持法院，并规定拒绝纳税者可被监禁。法院裁定该法令违反了《大宪章》第29章。虽然一个市政法人可以施加“合理的处罚”——例如债务诉讼或扣押财产——但监禁侵犯了《大宪章》。此类规章本质上是无效的。

科克未收录的其他规章案件也反映了类似的宪法限制。在Doggerell诉Pokes案（1595年）中，一项伦敦规章规定，如果学徒是外侨的儿子，其契约和保证书将失效；法院认定该规章不能使契约失效，只能处以罚款。Bab诉Clerk案（1595年）涉及根据一个市政法人的规章实施的监禁。法院再次裁定监禁是不正当的，该规章非法。在Wilford诉Masham案（1595年）中，一项伦敦规章禁止药剂师出售有害药物，违者没收；法院最终做出了有利于规章和习俗的裁决。规章可以通过罚款或债务进行惩罚，但不能通过监禁。

在科克1605年的报告中未收录的另一个案件，Davenant诉Hurdis案（1599年），证实了规章受限的原则；弗朗西斯·摩尔（Francis Moore）将此案收录在他的报告中，标题为“法人团体的内部规章”。商业裁缝行会有权“为其良好治理”制定条例，前提是这些条例“不与国王的法律和宪法相违背，也不损害伦敦多数公民的利益”。该条例要求商业裁缝行会的成员在加工一半布料时必须使用同会其他成员，而Davenant拒绝遵守也拒绝缴纳罚款。公会派Hurdis进入Davenant的房屋扣押了布料。

后来的英国判例摘要编纂者威廉·休斯（William Hughes）评论道，该“案件耗时很长，辩论非常学术化”。作为Davenant的律师，科克辩称该条例不合理且无效。这是一种垄断，且“违背了普遍权利，违背了内部规章的本质，因为规章应当为了促进公共利益和更好地执行法律而制定，而不是为了彻底损害臣民利益或获取私人利益”。科克引用了其他几个法人条例被判定为违背公共利益或《大宪章》的案件。作为Hurdis的辩护律师，摩尔承认违背法律和“普遍衡平原则”的规章是不合理的；然而，他坚称应当支持特定地方的合理习俗，因为“用来指定一般法律管辖王国的相同理由，也应当允许特定法律管辖特定社会”。摩尔指出，基于地点和人民的理由，地区性的继承习俗是允许存在的，尽管这违背了普通法。法院最终支持了Davenant。该规章制造了垄断，且“违反了法律”。在随后的一个案件中，科克形容Davenant案证明了条例必须“符合法律和理性”，并且不得“违背普通法，因为它违背了臣民的自由”。

在他出版关于规章论述之后的十年里，科克继续强调对法人条例的法律限制。在这一背景下，他判决了博纳姆医生案（Dr. Bonham’s Case，1608年），这使得该限制的宪法性质变得更加明显。内科医生学院（College of Physicians）监禁了来自剑桥大学的医学博士托马斯·博纳姆（Thomas Bonham），因为他们认定他在未被学院接纳且被发现“行医能力不足、技术不精”的情况下，仍继续在伦敦行医。学院为其行为辩护，称这得到了法人特许状、确认该特许状以及讨论监禁的法规的支持。剑桥大学毕业生、首席大法官科克则不这么认为。学院无权监禁博纳姆。

因此，该案关乎法人权力。托马斯·埃尔斯米尔爵士（Sir Thomas Egerton， Lord Ellesmere）在评论科克的报告时就表达了这一点，称其“击碎了法人团体的治理之槛”。该判决延续了Clark案，尽管它涉及到议会确认法案的复杂性，而不仅仅是原始的皇家特许状。对于根据议会确认法案要求监禁权的法人团体，科克并不比对仅根据皇家特许状要求此类权力的法人团体更具同情心。正如哈罗德·库克（Harold Cook）所写的那样，“科克对该案的看法源于一种感觉，即在设立具有内科医生学院那样权力的法人团体时，已经造成了不公正”。尽管该意见从未直面议会确认法案可能会如何改变法人团体的监禁权，但科克的意见提供了各种替代论点，以达成与他早期法人案件相同的结果。事实上，他关于当议会法案违背“普遍权利与理性，或相抵触，或不可能被执行时”，普通法将对其进行控制的声明，与他1605年报告中描述法人条例限制时所使用的语言惊人地相似。他倾向于怀疑法人权力可以允许监禁的做法，这在他为学院提供“更好指导”的观察中再次出现，他在其中强调了罚款而非监禁。

科克的判决继续支持国家对法人立法的约束。1610年，科克指出，“章程”或条例“不能以监禁作为惩罚”；它必须基于“合理的金钱惩罚，或者根本不处罚”。1612年，科克将制定“内部规章；这对于良好的秩序和治理是必不可少的”描述为法人团体的附属权利之一。同年，他宣称内部规章不能剥夺或限制臣民的自由。1614年，科克探讨了根据1504年法人审查法案获得批准的后果，这是一个以前从未出现过的问题。他得出结论认为，根据该法规进行的审查并不能使内部规章免受司法审查。这些条例仍要“由法律判定为合法并予以确认，或判定为非法并予以否决”。争议中的条例是“违背普通法和公共利益的”。法院似乎是合法的法人权力的最终决策者。

1616年，在法院开始描述法人限制的25年多以后，首席大法官霍巴特（Hobart）确认这些原则是英国法人团体本质所固有的。Norris诉Staps案（1616年）涉及纽伯里织工（Weavers of Newbury）的专利。他们有权“制定符合理性的法律和条例，且不得在任何方面违背和抵触王国的法律和法规”。霍巴特宣布，虽然“制定法律的权力”是法人团体固有的，因为“法人实体必须有法律作为治理它的政治理性”，但该法人的法律也必然“永远……受制于王国的一般法律，作为其下属”。因此，法人限制的原则源自国家法律。霍巴特指出，如果没有“为此目的的但书（proviso），法律[将]予以补充”。法人团体的立法权必然受到王国法律的约束。

谢泼德1659年的论著将这些原则法典化。在“法人团体可以制定什么样的条例”一节中指出，这些条例不得“与国家法律相抵触，不得违背同一城市内或城市外人民的公共与普遍利益”。一个建议的范本是“制定对他们来说显得必要和方便的法律、命令、条例和章程……（不与我们或我们继任者的特权相抵触，也不与英国的任何法规或其他法律相抵触）”。然而，“他们不得制定与法律等相抵触的条例”这一条款，并不需要包含在特许状或设立法人的法案中；它是“多余且毫无意义的”，因为“法人团体制定的此类内部规章，根据普通法本身就是无效的”。一个又一个的判例展示了“不合法”且“无效”的法人条例：监禁人民；要求没收货物；限制贸易自由或臣民的普遍自由；设立治安法官或刑事法院；赦免重罪犯；以及登记契约。

当英国法人团体开始在北美建立殖民地时，英国法已经发展出一种完善的做法，即废除与国家法律相抵触的法人条例。在某些情况下，当违背国家法律的法人规章基于远古以来的习俗时，这种抵触原则会有所通融而被允许。法人条例需由法官提前审查，但也可以在法院受到质疑。“在城镇和公会的特定特权与整个王国在贸易中的利益之间，法律意见往往不利于法人团体的排他性特权”。抵触（Repugnancy），连同受限的法人立法原则，并不在于王室授予状的具体字眼，而是合法的英国政府本质所固有的。简而言之，它本身就是一项宪法原则。

这种公司惯例后来成为了被称为“司法审查”的美国惯例。在殖民时期，对公司内部规章的限制，演变成了对殖民地立法机构的限制，并由殖民地法院和枢密院负责执行。在1776年至1787年间，各州的宪法和州司法实践继续预设：立法不得与新的成文宪法相抵触。美国宪法的制定者、联邦党人与反联邦党人、联邦法官以及最高法院的大法官们都做出了同样的预设。

A. 殖民地宪法与抵触

英国的殖民努力吸收了“受约束的公司规章”的理念。王室通过皇家特许状将定居点的治理权委任出去。在英国早期殖民过程中，掌握这种权力的政治实体的性质发生了变化。包括弗吉尼亚和马萨诸塞湾在内的早期定居点，最初在结构上都被建构为公司（法人团体）。考虑到伦敦各公司的成员与殖民冒险活动的参与者之间存在重叠，使用公司形式并不令人惊讶。事实上，许多伦敦市参议员和商人都深度参与了国内外的贸易公司。伦敦同业公会和贸易公司的成员是北美新殖民冒险活动的主要参与者；例如，爱德华·科克（Edward Coke）就曾参与过弗吉尼亚公司。

随着16世纪末国内公司规章的限制变得更加明显，对定居点治理权力的约束也随之明确。1496年授予约翰·卡伯特（John Cabot）以及1501年授予布里斯托尔商人的特许状赋予了治理权，但未包含明确的限制。然而到了1569年，由汉弗莱·吉尔伯特（Humphrey Gilbert）为在爱尔兰建立英国定居点而成立的公司，采用了公司治理惯例和限制。吉尔伯特要求其公司首脑拥有制定“不违背爱尔兰法律的法律和条例”的权力。在1570年代授予吉尔伯特及其同父异母兄弟沃尔特·罗利（Walter Raleigh）的后续特许状中，立法权受到限制，要求其“应尽可能方便且符合英格兰的法律和政策形式”。

随着普通法法院就国内公司的抵触原则作出裁决，用于定居点公司的特许状开始使用与英国法律“相反（contrary）”或“抵触（repugnant）”等术语。1611年的弗吉尼亚特许状要求法律“不得相反”。1620年的新英格兰特许状赋予了制定法律的权力，“只要这些法律不相违背”，并宣布此类法律应“尽可能方便地相符”。1629年的马萨诸塞湾特许状规定法律必须“不相反或抵触”。康涅狄格和罗德岛1662年和1663年的法人特许状也都包含了相反或抵触的限制。这种语言并非只是一种空话套话；早期的新英格兰政府曾就在多大程度上受英国公司法约束而陷入过挣扎。

“抵触”的语言很快脱离了公司法人地位的局限，它开始出现在王室授予个人领主（proprietors）的文书中。1629年授予罗伯特·希思（Robert Heath）卡罗来纳的特许状规定，法律应“符合理性，且不抵触或相反，而是（尽可能方便地）符合英格兰王国的法律、法规、习俗和权利”。1632年授予巴尔的摩勋爵的马里兰授予状规定法律应“符合理性，不抵触或相反，而是（尽可能方便地）相符”。1639年的缅因授予状要求法律应“合理且不抵触或相反，而是尽可能相符”。1664年国王写给其弟约克公爵詹姆斯的纽约特许状要求法律不得“相反”于英国法律。最引人注目的是，甚至连自我授权的定居点也开始吸收这种“抵触”的说辞。1641年，位于后来的新罕布什尔州的皮斯卡塔夸河（Piscataqua River）定居者们，也以“不抵触”英国法律为标准来约束他们自己的法律。

抵触原则限制了殖民地法律。到了独立战争时期，每个美洲殖民地都受到了类似的约束。影响殖民地的最重要的英国法规也使用了这种限制条款：如果在任何种植园中的法律、内部规章、惯例或习俗以任何方式与前述法律相抵触，或与本法案或未来制定的任何法律相抵触……只要该法律涉及和提及所述种植园，即属非法、无效和作废。在此标准下，殖民地政府的第三个分支——枢密院（Privy Council），审查了来自殖民地立法机构的超过8500项殖民地法案，以及大约250项来自殖民地法院的上诉，这些法院自身也曾纠结于殖民地法律与英国法律之间的关系。从殖民地寄往英国的数千页立法文件证明了这种实践的普遍现实。到了17世纪末，“不得与英国法律相抵触”作为对英国公司的限制，已经转变为对殖民地法律的限制——也就是我在别处所称的“跨大西洋宪法”。这部宪法通过吸收抵触原则，特别是强调《大宪章》作为对立法权有意义的约束，从而构建了殖民地法律。殖民地法律也吸收了公司的论点，即基于特定人群或地方的远古习俗，规章可以有所偏离。这种转变的意识出现在1701年一位匿名作者所著的《关于美洲大陆英国种植园政府的论述》中。殖民地立法机构是否有权通过“仅具内部规章性质的法案或条例”？或者正如他所问的那样，它们是否拥有更多权力：“各个殖民地议会中的立法权……到了什么程度”？

在整个18世纪，大西洋两岸的立法者和法律观察家都理解这种抵触限制。几个例子就足以说明问题。巴巴多斯总检察长描述总督的委任状时称其要求“不得通过与英国法律相抵触的法律”。1729年，持异议的罗德岛法官辩称，允许土地传给继承人的“联合”解释惯例与英国关于联合租赁的法律“相反且抵触”。1730年，英国总检察长和副总检察长解释说，康涅狄格州拥有制定内部规章和影响财产之法律的权力，但任何“与英国法律相抵触”的法律都是“绝对无效的”。1738年，纽约副总督指出，“政府的宪政结构是这样的，总督会同参事会和众议院有权通过不与英国法律相抵触的法律”。

在革命前的几年里，对抵触限制的意识仍在继续。1760年，南卡罗来纳州普通诉讼法院首席大法官讨论了“抵触”的含义。内殿律师学院的一位成员写道，殖民者确实“有权制定法律，前提是”这些法律“不与他们母国的法律相抵触”。詹姆斯·威尔逊（James Wilson）指出，国王“对其领地内各个不同的立法机构拥有否决权，因此他可以防止它们不同的法律中出现任何抵触”。

这种对殖民地法律的宪政限制为19世纪早期的法律评论家所熟知。约瑟夫·斯托里（Joseph Story）宣称，殖民地“议会有权制定地方法律和条例，不与英国法律相抵触，而是尽可能与其相符，并受制于王室的批准与否决”。在长达200页的关于“殖民地特许状、宪政史和革命前判例法”的讨论中，斯托里反复指出立法权受到“抵触”一词限制的情况。他宣称“他们所有的法律都被要求不得与英格兰的法律和法规相抵触，而是应尽可能地相符”。王室对法律拥有“否决权”，并通过上诉拥有修改权。斯托里解释说，抵触条件是“包含在所有特许状明文条款中的对立法权的限制；如果不明显违反其基本条件，就不能被超越”。殖民地拥有的仅仅是一种被委任的、受约束的立法权。

B. 美国各州宪法与抵触

独立战争并没有终结将抵触原则作为对立法权限制的使用。在独立战争前夕的那些年里，发生了一场关于议会和立法权性质的广泛辩论。关于立法权的结论是模棱两可的。英国的法律和政治思想主张议会至上；而美国的法律和政治思想则试图限制议会对殖民地的权力。立法至上的观念可以从英国议会的主张和殖民地立法机构的主导地位中获得支持。而对受限立法权的承诺，同样也从限制议会的必要性以及跨大西洋的殖民地宪法中获得了强有力的支持。

独立战争后制定州宪法的过程强化了这样一种信念：立法机构拥有的是被委任的宪法权力。“宪法”取代了王室或议会，成为治理权力的委派者。正如塞缪尔·亚当斯（Samuel Adams）在1768年所写的那样，“宪法是固定的；由于最高立法机构的权力来源于宪法，它就不能在不摧毁自身根基的情况下逾越宪法的界限”。1776年，一位匿名作者争辩说，英国人没有宪法，“他们的立法权是不受限制的，没有任何条件或控制，除了陪审团审判这唯一的例外”。宪法“对立法权说，‘你只能走到这里，不能再越雷池一步’”。在某些新的州宪法中，抵触被明确用于约束州立法。1786年，詹姆斯·艾尔德尔（James Iredell）总结了这种限制立法权实践的延续。在谈到北卡罗来纳州宪法的起草时，他解释说：“我们并非不知道必须赋予立法机构在所有案件中绝对权力的理论，因为这是英国人主张的伟大基础。但这只是一个纯粹的推测性原则，是那些安逸闲散之人认为适合采用的原则。”由于州宪法拒绝了这种理论，他宣布：“因此，我毫不怀疑，议会的权力是受宪法限制和界定的”。

在一系列被充分研究的案件中，州法官反复重申，立法不得与州宪法相抵触，他们常常使用具体的“抵触”术语。在1780年的新泽西州，州法院法官认定一项授权六人陪审团的立法违反了新州宪法。在1782年的弗吉尼亚州，法官听取了这样的辩论：一项赦免囚犯的立法法案“与宪法的明确声明相违背；因此是无效的”。引发了关于法院是否可以“因为立法机关的一项法案与宪法相抵触而宣布其无效”的讨论。大多数法官认为“法院有权宣布”立法法案“违宪并无效”。在1786年的罗德岛州，律师们辩称，一项剥夺陪审团审判的法规“违宪，且与国家法律相抵触”。立法机关只能“制定不与宪法相抵触的法律”；司法机关不能执行“违背宪法”的法案。大卫·豪威尔法官（Judge David Howell）为法院拒绝对该案件行使管辖权辩护，称该法律“存在抵触且违宪”。在1786年的新罕布什尔州，下级法院审理了一些案件，质疑一项实际剥夺了陪审团审判的法案是否“违背了所述宪法的明文和精神，并违背了国家法律”。该州宪法规定，立法不得“与本宪法相抵触，或相违背”。法院的结论是该法案“公然违背了本州宪法”。在1787年的北卡罗来纳州，一项剥夺陪审团审判的法案据称是违宪且无效的。审理该法案的法院认为宪法是“国家的基本法”，因此废除了该法案。

这些法官并不打算创造“司法审查”；他们只是继续预设：立法不能与现在被称为宪法的东西相抵触。殖民地时期的抵触限制正在转变为美国成文宪政的原则。以前，法人团体持有王室委任的内部规章制定权；殖民地持有王室和议会委任的立法权。如今，州立法机构持有的是人民委任的权力。这种理解明确地出现在了其中几个案件里。罗德岛的律师们辩称，“立法权”是“来源于全体人民的”，因此是“从属的”；立法因此受到特许状和宪法的约束。新罕布什尔州的一位律师主张，立法机构不能“行使宪法未赋予的权力”，并且法院是“立法机构的权力与人民自由之间的宪法屏障”。北卡罗来纳州法院的报告指出，立法机构不能在“不摧毁其作为立法机构的自身存在”的情况下废除或修改宪法。一项曾涉及王室委任立法权的惯例，轻而易举地过渡为一项被描述为源自人民委任立法权的惯例。

C. 美国宪法与抵触

在国家层面上，抵触被证明继续具有相关性。在《邦联条例》下，基本没有机会考虑“抵触”对国会法案的影响。然而，大陆会议曾利用抵触的概念来规范州法规与条约之间的类似关系。国会担心某些州法案与1783年的和平条约相“抵触”，在1787年春季，它建议各州通过立法，规定“任何与和平条约相抵触的法案及法案部分……应且据此被废除”。法院将据此法案进行“裁决与判定”。

对《邦联条例》的拟议修订，提升了抵触在新政府结构中的相关性。1787年6月纽约报纸上的一篇社论认为，公司内部规章的惯例应当作为典范。“西切斯特农夫（West-Chester Farmer）”建议，在任何新政府下，各州“应当仍然保留从属的立法权”。应当允许它们制定“不与最高权力机构之法律相抵触的地方法令”。它们将有权在宪法下制定内部规章，这些宪法应规定“所有与最高权力机构制定或即将制定的法律或法令相抵触的法律、内部规章、惯例和习俗，皆属无效且不起任何作用”。正如作者指出的那样，“换言之，它们的性质等同于民事法人团体”。

尽管这种“州即公司”的模式未被采纳，但在制宪会议上关于司法审查的偶尔评论，几乎都流露出了一个预先存在的预设：即立法将受宪法限制，因此法官必然会宣布违反宪法的法律无效。这些评论主要出现在涉及否决权（通常针对州立法）、一个由行政与司法部门组成的修订委员会，以及行政否决权（通常针对联邦立法）的讨论中。对明确混合行政与司法权力的担忧，以及对削弱州权的焦虑，使得这些提案流产。然而，没有任何一项提案是因为反对法官负有废除违宪法律的职责而被拒绝的；事实上，对该惯例继续存在的预设，在某些人的心目中可能正是拒绝这些提案的理由。

那些似乎不同意司法审查的代表使用了“应当（ought）”一词，这表明这是一种愿望，而不是当前的现实或未来的期望。在六月份，根宁·贝德福德（Gunning Bedford）宣称（正如麦迪逊后来总结的那样），人民的代表“应当不受任何外部的控制”。在八月份关于行政否决权的讨论中，弗朗西斯·默瑟（Francis Mercer）表示他“不赞成法官作为宪法的解释者应有权宣布法律无效的理论（Doctrine）。他认为法律应当被妥善且谨慎地制定，然后便不可控制”。默瑟提及“理论”突显了这种实践的预先存在。约翰·迪金森（John Dickenson）对默瑟的评论“印象深刻”，并指出他“认为不应当存在这样的权力”。然而，迪金森总结道，他“同时也不知该用什么方法来替代它”。理查德·斯佩特（Richard Spaight）写给詹姆斯·艾尔德尔的著名信件同样评论道：“任何司法机构都不应当拥有”否决立法的权力。这些代表中没有一人进一步就此争论。

相比之下，其他的评论则预设了一种持续的惯例。在关于修订委员会的辩论中，鲁弗斯·金（Rufus King）预设法官们“无疑会停止执行那些显得与宪法相抵触的法规”。埃尔布里奇·格里（Elbridge Gerry）指出在某些州，伴随着“普遍的赞同”，法官们已经<实际上>废除了违背宪法的法律”。詹姆斯·威尔逊（James Wilson）担心，如果没有在颁布之前否决州立法的能力，那些“可能不公正、可能不明智、可能危险、可能具有破坏性”的法律，可能不会“违宪到足以证明法官拒绝赋予其效力是合理的”。路德·马丁（Luther Martin）表示，“至于法律的合宪性，这个问题将由法官以其适当的官方身份来处理”。乔治·梅森（George Mason）提到马丁的评论，指出法官在其“解释身份”下，可以“宣布违宪的法律无效”。詹姆斯·麦迪逊（James Madison）表示，“违反人民自己制定的宪法的法律，将被法官视为无效”。

这种预设——州和联邦立法将受宪法约束，并且司法部门将执行这一限制——解释了为什么在制宪会议接近尾声时，会在“最高条款”（Supremacy Clause）和最高法院的管辖权中平行地加上“宪法”一词。8月23日，约翰·拉特利奇（John Rutledge）提议明确指出州立法将受宪法的约束。8月27日，塞缪尔·约翰逊（Samuel Johnson）提议将“本宪法”添加到法院的管辖权授予中。约翰逊希望这两个条款保持一致。两项修正案均获全票通过。没有人主张司法机构不应当执行对立法的宪法约束。现在，宪法似乎为司法部门执行对州和联邦立法的宪法约束提供了文本授权。

在各州的宪法批准会议上，立法权有限的性质以及司法部门相应的角色被反复预设。在宾夕法尼亚州，詹姆斯·威尔逊指出“在这一宪法下，立法机构可能会因司法部门的介入而受到限制，并被保持在规定的界限内”。在康涅狄格州，奥利弗·埃尔斯沃思（Oliver Ellsworth）宣称：“如果普通立法机构在任何时候越界，司法部门就是一个宪法检查机制。如果美国超越了他们的权力，如果他们制定了宪法未授权的法律，该法律就是无效的；为了确保其公正性而设立的独立国家法官们，将宣布其无效。”在马萨诸塞州，塞缪尔·亚当斯解释说，“如果联邦政府制定的任何法律超出了被授予的权力，并且与本州的宪法不一致，那将是一个错误，并由法庭裁定为无效”。

尽管在弗吉尼亚州大会上就州权与国家权力的边界、以及司法部门的独立精神进行了漫长的辩论，但支持和反对宪法的代表们都反复同意：违背宪法的立法必须被法官宣布为无效。爱德华·彭德尔顿（Edmund Pendleton）指出，州司法部门曾“阻止了一些违宪法案的实施”。帕特里克·亨利（Patrick Henry）评论道：“我认为这是对我国最高的赞誉，即如果立法机构的法案违宪，它们有可能会遭到司法部门的反对”。乔治·尼古拉斯（George Nicholas）宣称，“在所有治理良好的社会中”，如果立法机构超越其权力，“司法部门将宣布其无效”。乔治·梅森将宪法解读为赋予了“联邦法院一项明示的权力，以对这类争议进行管辖，并宣布所有事后法（ex post facto laws）无效”。约翰·马歇尔（John Marshall）宣称，如果国会超越其被授予的列举权力，“将被法官视为对他们所要捍卫的宪法的侵犯：他们不会认为这样的法律属于他们的管辖范围——他们将宣布其无效”。

在报纸社论中支持和反对宪法的人也都做出了同样的预设。在马里兰州，“Aristides”表示，每一位州或联邦法官“都将有权拒绝任何被他认为与宪法相抵触而作为法律提交给他的法案”。在弗吉尼亚州，亚历山大·怀特（Alexander White）写道，“如果国会试图行使任何未明确授予他们的权力，他们的法案将被视为无效，并被无视”。在宾夕法尼亚州，“Centinel”表示，如果“国会倾向于违反”宪法，“他们将被最高法院阻止……最高法院的职责将是裁定任何法律的合宪性”。在纽约州，一位“共和党人（Republican）”担心立法机构的某些法律可能“属于事后法的描述，由于与宪法相抵触，将失去效力并归于无效”。

甚至连司法审查的批评者、反联邦党作家“Brutus”，也预设该实践将在宪法下继续存在。在第11篇中，他指出“立法机构必须受宪法控制，而不是宪法受它们控制”。在第12篇中，他解释说“最高法院有权裁决在法律讨论过程中可能出现的、有关宪法含义和解释的所有问题”。法院将“不予理会”那些“在法院看来”与宪法相抵触的法律；如果不这样做，就等同于“让上位法让位于下位法”。在第15篇中，他解释说如果“立法机构通过任何与法官对宪法的理解不一致的法律，他们将宣布其无效”。尽管如此，布鲁图斯还是因为这种实践而批评了宪法。正如他著名的言论所写，法官将“独立于人民、独立于立法机构、独立于天下所有权力”。他希望“宪法的解释权”能被交予立法机构。然而，布鲁图斯对替代方案却出奇地保持沉默，最终似乎认为弹劾就是足够的制衡手段，因为这赋予了立法机构“终极的司法权力”。

这一背景阐明了“Publius”——亚历山大·汉密尔顿（Alexander Hamilton）——在《联邦党人文集》第78篇中关于司法审查的最著名论述。在“Brutus”的社论出现之前，汉密尔顿就预设了司法审查：法官将“宣布”一个结党营私的立法多数派的决议“违背了国家的最高法律，违宪且无效”。布鲁图斯的评论使得汉密尔顿去解释：司法审查是受限的立法权的不可避免的后果。汉密尔顿重申，司法法庭的“职责必须是宣布所有明显违背宪法意旨的法案无效”。他将这个标准称为关于“抵触（repugnancy）”的标准。他解释说，这种宣布违宪立法无效的“权利”，并不“意味着司法权高于立法权”。相反，它是指“任何违背其委任状意旨的被委任权力的行为，都是无效的”。美国的立宪主义仅仅是一项涉及委派权力的古老惯例的新版本。在这里，“人民的权力”高于立法权和司法权；法官要受“宪法中宣告的”人民意志的管辖，因此“任何违背宪法的立法法案，都不能是有效的”。简而言之，对汉密尔顿来说，司法审查是不可避免的。

美国司法审查的实践是建立在抵触原则和对被委任之立法权的宪政约束之上的。17世纪关于根本法（fundamental law）的陈述并没有创造这种实践。18世纪末关于权力分立的担忧也没有动摇它。19世纪初对大众立法主权的渴望，令人惊讶地对它的存在几乎没有产生影响。在批准宪法之后，“抵触”和司法审查继续存在。

“抵触”明确管辖了联邦对州立法的审查。1789年《司法法》第25条赋予了最高法院管辖权，当州法院支持一项州法规或权力而驳回其“与美国宪法、条约或法律相抵触”的主张时。正如路德·马丁（Luther Martin）所描述的那样，“如果宪法容许任何必然与州法律相抵触的解释，那就是对它们的废除”，因为“所有与宪法不一致的法案都是无效的”。

“抵触”似乎也管辖了联邦对联邦立法的审查。詹姆斯·威尔逊在1790-1791年的法律讲座中假设，“如果立法机构通过了一项显然与宪法某部分相抵触的法案……而该法案的操作和效力”摆到了法院面前。“什么是国家法律？”这个问题的答案“非常简单”。威尔逊解释说，国会的法案将是“无效的”，因为它是一个“从属的权力”。司法部门并未被拔高为“上级”，而是被赋予了“在特定情况下，为了特定目的，宣布和执行宪法——这片土地的最高法律——之上位权力的能力”。

在州法院中，法官们呼应了这些熟悉的说辞，反复将“抵触”作为衡量标准。1793年，在弗吉尼亚州总法院，Roane法官解释说，立法机构“并非享有主权，而是从属于”州宪法。“如果法律明显与宪法的条文或其基本原则相抵触，司法机构可以也应当裁定其违宪并无效”。在1794年的北卡罗来纳州，Williams法官宣称法官“是来执行合乎宪法的法律的，而不是那些与宪法相抵触的法律”。在1796年的南卡罗来纳州，Waites法官得出结论：“如果一项立法法案被认定无效，那并非因为法官对立法权有任何控制力，而是因为该法案为宪法所禁止”。在1799年的宾夕法尼亚州，最高法院考量了各项法案是否“与宪法相抵触”。在佛蒙特州，最高法院听取了关于某项州法案是否“违宪，因此无效；因为它明显与一般宪法（general Constitution）中的某条款相抵触”的辩论。在1802年的新泽西州，最高法院指出，“立法机构凭借被委任和受限的权力行事”。法院指出，各州法院和美国最高法院有“统一的裁决过程”，即法院可以宣布违宪的法律无效。同年，马里兰州总法院指出，有两点论点——“与宪法相抵触的议会法案无效”以及法院有权对此做出裁定——在手头的案件或法院审理的任何案件中都未受到过争议。

巡回审判的最高法院大法官们也接受了这种实践。1791年，在一系列导致“Hayburn案”的行动中，大法官们拒绝执行指派巡回法院报告残疾军官和士兵的养老金案件的联邦法规。尽管异议的理由包括该职责“不属于司法性质”，但每封信件都暗示，如果将该法案解释为要求法官以官方身份审理这些案件，那么它就是违宪的。1795年，在Vanhorne’s Lessee v. Dorrance案中，Paterson大法官在巡回审理中表示，立法机构是“宪法的产物；它们的存在归功于宪法：它们的权力源自宪法：……它们的所有法案必须符合宪法，否则将归于无效”。他宣称：“无论在其他国家情况如何，但在我国毫无疑问，任何与宪法相抵触的立法法案，绝对是无效的”。在这种情况下，“坚持宪法，并宣布该法案无效，将是法院的职责”。

在最高法院，大法官们继续重复着这种说辞。1798年，在Calder v. Bull案中，Iredell大法官指出，如果国会或州立法机构的“任何法案”违反了联邦宪法的规定，“它无疑是无效的”。Chase大法官指出，如果他“行使管辖权”以事后法条款（Ex Post Facto Clause）宣布某项法律无效，他“只会在非常明显的情况下，才会判定任何法律无效”。1800年，法院在Cooper v. Telfair案中审议了这样的主张：“如果法律与宪法相违背，法律就无效；司法机构可以这样宣告”。在Cooper案的意见中，Chase强调，尽管最高法院从未实际裁定过这个问题，但“普遍的意见”、“整个律师界”以及“在巡回审判中的……部分法官个人”，都已经做出了这样的决定。

1803年，首席大法官约翰·马歇尔（John Marshall）正确地承认了存在“悠久且确立良好”的原则来处理“一项与宪法相抵触的法案是否能成为国家法律的问题”。他认为这个问题“幸好，其复杂程度并没有它的重要性那么高”，这种看法同样是正确的。这个问题并没有在查尔斯·李（Charles Lee）在法庭上的辩论中被提及，它之所以被提出来，或许是因为Chase之前的评论——即法院从未明确裁定过这个问题。马歇尔的意见将这些熟悉的短语拼凑在了一起，反复强调“抵触”。“立法机构的权力是有限定且受限的”；因此，“宪法控制着任何与它相抵触的立法法案”，这是一个“再明显不过，不容争辩的主张”。一项与宪法相抵触的立法法案，不能“约束法院，迫使它们赋予其效力”。马歇尔的结论是：“与宪法相抵触的法律是无效的；且法院……受该文件的约束”。在接受了“有限立法权”这一既定且长久实践的观念后，美国宪法学重新致力于一项已有四百多年历史的实践。

尽管马伯里案遭到了托马斯·杰斐逊（Thomas Jefferson）等人的反复批评，但在整个19世纪的大部分时间里，对该实践的解释以及对“抵触（repugnant）”一词的使用，最初并没有改变。正如肯特法官在其著作中指出的那样，如果“宪法不能控制任何与它相抵触的立法法案，那么立法机构就可以通过一项普通法案来修改宪法”。建立在成文宪法基础上的政府理论必须是：“一项与宪法相抵触的立法法案是无效的”，司法部门必须如此宣告。其他19世纪的评论家也重复了“受限立法权”的理论。在1889年，最高法院书记官J.C. Bancroft Davis能够列出200多个“法规或条例被裁定与美国宪法或法律相抵触”的案件。

19世纪末终结了通过重复“抵触”说辞就能轻松证明该实践合理性的时代。最高法院做出了一系列推翻大量国会法案的判决，这招致了新的批评者。1893年，哈佛大学法学教授詹姆斯·布拉德利·塞耶（James Bradley Thayer）总结了法院因法案与宪法相抵触而宣布其无效的传统解释，指出“立法机构在宪法下仅拥有被委任和受限的权力；这些限制必须被视为法律本身；既然是法律，法院就必须对其进行解释和适用”。随后，他嘲讽了这种推理结构，称其为“一种严苛的论证路线”，把宪法当作“一份私人委托书”来对待。塞耶宣称，这种做法曾被当作“理所当然的事情”，并反复谴责其底层理论“过于简单”。

为了永久性地将讨论的焦点从“立法权”转移开来，塞耶将焦点集中在“司法权明确的界限”上。他微妙地并隐含地拒绝了这样一个长期以来的主张：即司法审查的合理性在于立法权是被委任的并受宪法约束。塞耶认为，法院不仅是提出“它们自己对合宪性的判断，而且是提出它们的结论，即对于宪法赋予了其他部门去作出判断之职责的部门而言，何种判断才是允许的”。他接受了向立法机构开放的、过去和将来都存在的“极大范围的可能的伤害与罪恶”，并拒绝了“法院的权力”可以“从毁灭中拯救一个民族”的信念。

然而，塞耶无法放弃多年来受约束之立法权的实践。他提出了一种折衷方案——一种“行政管理规则（rule of administration）”。他解读了早期案件中法官们关于何为“明显”、“清晰”或“显著”违背的评论，这些违背要“抵触得如此明显”，以至于“社会中所有有理智和会思考的人都能看出这种抵触”。他指出了早期司法评论中关于对立法部门的尊重、敬意和有利于立法的推定。塞耶将这些讨论转化为一项基于“一个理性的立法机构是否可能认为该法律合宪”的测试——即现代宪法学逐渐称之为合理性基础（rational basis）、合理性（reasonableness）或极简主义测试（minimalist test）的标准。

“抵触”开始销声匿迹。到了20世纪，普林斯顿大学教授爱德华·S·科尔文（Edward S. Corwin）对被他称为“司法审查”的现象的研究，继续将讨论从立法约束转移到司法权上。“抵触”消亡的原因超出了本文的探讨范围。也许是“抵触”开始带有了那种价值判断色彩的冒犯性或令人反感的口语化内涵，而不再是指不一致或自相矛盾。也许一个决定是否存在“抵触”的法院，看起来就像是一个决定自身个人社会偏好的法院。无论原因是什么，尽管法院在进入20世纪20年代后仍继续使用“与宪法相抵触”这个短语，但关于司法机构宣布违宪法案的界线已经被重新划定了。关于司法审查的辩论继续少有地聚焦在对立法权的约束上，而更多地聚焦在司法权及其适当标准的合法性或不合法性上。“抵触”几乎从最高法院的意见中消失了。

对“抵触”标准的信仰丧失，未必是一件需要遗憾的事。两个世纪以来的进一步实践已经限制了我们凭信仰接受以下观念的能力：宪法总是并必然代表人民的意志；立法机构的立法权应当被难以修改的宪法文本狭隘地限制；法官能够简单地宣布立法何时与宪法相抵触。

尽管如此，现代关于司法审查的讨论往往过多地将注意力集中在“由法官强加于民主政治的司法审查”这一观念上。虽然今天我们可能更好地理解了“抵触”实践中的困难，但我们最好还是回忆一下这种信仰的力量，即被委任权力在立法上是受限的。正如丹尼尔·法伯（Daniel Farber）和苏珊娜·雪利（Suzanna Sherry）最近所写的那样，现代宪法学者中的许多焦虑来自于“一种直觉上的冲突，即民主与司法审查之间的冲突”。但是，作为一个历史问题，并不是每个人都以这种方式看待问题。

立法权必然受到宪法约束的预设，以及司法行动仅仅是对这种约束做出回应的预设，最初压倒了其他理解立法机构、法院和宪法之间关系的方式。这种做法既不虚伪也不草率；推进它的人并非无法理解司法行动的困难。他们只是深深地相信，美国的宪政主义首先是建立在由国家法律（最重要的是宪法）来约束立法的基础之上的。这段历史可以提醒我们，立法权和司法权之所以获得合法性，都是基于这样一种信念：宪法委托了人民的权力——一个随着时间推移而存在的实体——因此，它可能会强化人们对宪法受限性但又不断变化之本质的信念。

这段关于“抵触”实践的历史也向原旨主义（originalism）提出了挑战，并提出了一种思考建国史对自由宪政主义之相关性的方法。原旨主义，无论被表述为寻找某人或某些人的意图（intent）的动态动词，还是被表述为寻找宪法文本含义（meaning）的静态名词，都假定所争议的宪法词汇、概念或结构能够在最初的宪法时刻被解释为一种固定的含义，并且这种固定的意图或含义就是约束宪法解释的东西。因此，实践中的原旨主义倾向于将合法的宪法解释的范围限制在过去已经或明确面对的问题上。

然而，在这段司法审查的历史中，我们发现的却是“预设（assumptions）”。由于过去限制国内立法之公司和殖民地的惯例，法院宣布“相抵触的立法”无效的能力只是简单地被预设了。原初意图（Original intent）未能捕捉到这段历史：司法审查并不是制宪一代创造它的任何“意图”的产物，然而它也并非非故意、被蓄意忽略或遭到拒绝。“原初含义（original meaning）”的方法似乎对历史预设的问题更有同情心。然而在应用中，原初含义的解释往往倾向于将特定的预设转化为“意图”，通过断定建国者“有意”将合法的解释仅仅局限于那些预设之中。这两种原旨主义方法都未能令人信服地解决宪法预设之存在中所固有的语境偶然性问题。

历史之所以重要，不是因为它告诉了我们应当如何看待宪法，而是因为它暗示了我们可以如何去思考它。在抵触标准下废除法规的惯例曾被预设为美国原始宪法结构的一部分。然而，这种实践的性质只在新美国宪政主义的语言和意识形态中得到了部分的重新概念化。虽然“人民的宪法”被理解为约束立法机关和司法机关的最高权威，但哪些法律会遭受“抵触”，以及拥有同等地位的司法机关何时应当行使其职权，这些问题在1787年并没有得到决定性的回答。

我们可以关注宪法史，而不必成为宪法原旨主义者。如果我们将原旨主义的探索引导为对各种预设的历史性欣赏，我们或许能够更好地阐明某些结构和理念是如何被预设为宪法框架的一部分，却又未被完全阐明或构想的。我们可能会慢慢接受，虽然历史可以在很大程度上协助解释宪法问题，但这种探究存在着内在的限制。与其渴望以无法企及的确切性去知晓制宪一代的“意图”，我们或许最好去寻求理解他们这些“预设”的、更容易触及的边界。