摘 要：非法经营期货业务案件行政违法性的认定需结合法律法规及监管规则，严格限定开展期货业务的专属审批权限。应当严格审查交易流程、运营模式、交割规则等证据，从交易模式、主观目的、外在形式三个维度，论证涉案交易场所（平台）的经营行为是否符合非法经营罪的构成特征。针对司法实践中非法经营期货业务的罪名辨析问题，需结合经营行为的特征厘清此罪与彼罪的界限。非法经营数额的认定，应在全面恢复后台交易数据的前提下，结合银行交易流水等客观证据予以印证。非法经营期货业务案件“情节特别严重”的认定标准，需结合社会危害性与类案裁判规则予以综合考量。
关键词：非法经营罪非法组织期货交易司法认定犯罪数额犯罪情节2013年至2021年，被告人王某某等人以A公司名义，在仅取得商务部门和地方金融办等行政审批及合规检查材料的情况下，通过接入境外国际行情数据，以贵金属、化工产品等对外开展线上期货交易活动。为了拓展业务，A公司与百余家会员单位签订合作协议，吸引投资人至线上交易平台交易。A公司在交易过程中收取手续费等费用，并与会员单位按照比例分成。2024年9月，侦查机关以被告人王某某等人涉嫌非法经营罪提请检察机关批准逮捕，非法经营数额为人民币2100余万元（以下币种同）。检察机关经审查作出批准逮捕的决定，并对非法经营数额等问题提出了继续侦查的方向。同年11月，侦查机关以被告人王某某等人涉嫌非法经营罪移送检察机关审查起诉，非法经营数额为82亿余元，检察机关审查后，针对非法经营数额提出了司法审计思路，经补充审计，最终认定本案的非法经营数额为80亿余元。2024年12月，检察机关以非法经营罪对各名被告人提起公诉，非法经营数额均已达情节特别严重。2025年8月，法院依法判处各名被告人有期徒刑12年6个月至8年不等，并处罚金599万元至130万元不等。判决现已生效。根据《期货交易管理条例》和《期货和衍生品法》的相关规定，未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所，或者以任何形式组织期货交易及其相关活动，未经批准开展上述活动涉嫌非法经营犯罪。各类非法期货交易场所的设立人及其发展的会员（加盟商、代理商）等，均涉嫌非法经营犯罪。非法经营期货业务的行政违法性认定，需结合涉案交易场所的经营范围，明确是否经国家有关部门批准，有无期货经营相关资质。与此同时，还需具备中国证监会派出机构出具的行政认定意见，明确涉案交易行为是否涉嫌违反相关法律规定，是否具有非法组织期货交易活动的特征等。在案件审查过程中，被告人王某某等人提出辩解称，A公司系在取得商务部门和地方金融办等行政审批及合规检查材料的情况下开展的相关业务，并不具有行政违法性。对此，检察机关经审查，排除了上述辩解的合理性。首先，根据《期货交易管理条例》的相关规定，目前国内合法的期货交易场所主要有六家，分别为上海期货交易所、大连商品交易所、郑州商品交易所和中国金融期货交易所等，除此之外均不属于法定的期货交易场所（平台），不具有合法性。A公司并不属于上述国内合法期货交易场所的范畴。其次，本案中A公司的经营范围并不包括期货经营业务，即该公司未经国家有关部门批准，无期货经营相关资质。商务部门和地方金融办等并非开展期货业务的行政审批机关，相关行政审批及合规检查材料并不能够排除A公司经营期货业务的行政违法性。案发后，中国证监会上海监管局出具了行政认定意见，明确了A公司的行为具有非法组织期货交易活动的特征。再次，本案中商务部门在A公司开展非法经营期货业务之前，依据该公司的申请，对涉案经营业务开展了相关审核工作，并出具了审核意见，认为A公司上报的交易管理办法符合《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》《商品现货市场交易特别规定（试行）》等相关规定。随后，地方金融办也同样出具合规性意见，认为经现场检查，未发现A公司交易管理办法存在违反相关规定的情形。为排除被告人王某某等人的违法性认识的辩解，检察机关积极引导侦查机关补充侦查，依法调取相关项目报告申请表、商务部门和地方金融办的行政审批及合规检查材料；相关协议书及附加协议、承诺书、管理办法、合同文本；相关公证文书；与技术提供方签订相关合约情况；平台相关交易规则、风险控制管理办法等。通过上述侦查取证工作，检察机关最终查明上述行政机关出具的相关审核意见均依据的是A公司事先提交的管理办法等材料，该办法中体现的均为现货交易的相关规则和内容，并未提及期货交易的相关规则和内容，与该公司后续实际开展的期货交易业务完全不符，结合该公司交易平台实际开展了具有期货交易属性业务的客观事实，能够确认A公司实际经营期货业务的行为具有行政违法性，被告人王某某等人提出不具有违法性认识的辩解不能成立。本案犯罪事实复杂，涉期货交易领域专业化程度高，案件办理过程中，检察机关就案件的定性以及法律适用等争议问题进行了深度研判，最终明确了A公司未经国家有关主管部门批准，擅自设立线上期货交易平台，非法组织开展期货交易活动的行为，属于设立期货交易场所非法经营期货业务，符合《刑法》第225条第3项规定的非法经营期货类犯罪的构成要件。应当认定为非法经营期货业务类犯罪。案件办理过程中，为查明A公司非法经营期货业务的交易模式，检察机关积极引导侦查机关向技术提供方依法调取交易平台后台系统所有功能以及客户端的操作说明与功能演示，包括但不限于强制平仓的设置和提示，盈亏结果的记录等。同时，对交易平台网站信息及交易截屏信息进行证据固定，包括但不限于交易规则、交易行情、交易品种、会员单位等，形成完整业务流程演示。通过上述侦查取证工作，检察机关从整体上还原了A公司涉案交易平台非法组织期货交易的经营模式。A公司作为提供交易、结算、信息等服务的交易平台，通过签订会员协议发展会员单位，经营期间，会员单位与所发展的投资人以保证金的形式约定延期交收货物，并签订《客户协议书》，后投资人在该公司提供的电子商务交易平台中选择买卖方向及手数与所属会员单位进行交易。A公司及其会员单位在与投资人进行对冲交易过程中，交易价格均由该公司挂出对应的交易标的人民币中间指导价作为基础，并由会员单位的报价作为成交价格。在此过程中，在标的物报价趋势影响产生实际投资亏损，且无法追加保证金的情况下，投资人的交易账户即被强制平仓，从而造成投资人全额损失。与此同时，A公司还向会员单位收取成交金额相应百分比的管理费以及延期费作为其收益来源。A公司非法经营期货业务的交易对象为标准化合约，交易模式具有通过保证金杠杆放大交易的属性，允许交易各方通过对冲平仓反向操作的方式了结权利义务。交易各方在未持有对应货物的情况下，亦能在交易行为中进行卖出操作，具有典型的反向操作及通过对冲平仓了结权利义务的特征。A公司及会员单位在交易中并非以实物交收，转移商品所有权为目的，而是在价格波动中通过对冲平仓获取差额利益作为目的，是不以实物交收为目的或不必交割实物的交易模式，符合非法期货交易行为的目的要件。在案件审查过程中，被告人王某某等人提出辩解称，A公司对外开展的是远期现货交易，客户可以根据实际需求，向会员单位提出现货交割。对此，检察机关积极引导侦查机关核查A公司现货部实际经营以及仓库实际运行情况，结合公司内部账本、财务报表、增值税专用发票开具以及相关仓单提单等综合认定。同时，核查交易平台系统更新日志，查明交易平台上线实物交割功能的具体时间以及该功能的数据在数据库中如何存储。通过上述侦查取证工作，检察机关最终明确了A公司涉案交易平台并不具备进行现货交割的线上操作功能，线下也并不存在现货交割的实际情况，且该公司内设的现货部仅对外承接银饰品加工与销售业务，与公司涉案交易平台系相互独立，进而排除了被告人辩解的真实性。根据《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》和《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》的相关规定，非法期货交易形式要件主要体现在以下两个方面：标准化合约通常是指在交易过程中，除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定的合约。案件审查过程中，检察机关全面审查A公司涉案交易平台提供的交易标的物特征；交易过程中是否可以自由选择交易买卖方向及手数；交易对手是否为特定的投资人对应的会员单位；交易标的物是否具有同质性或可替代性等，最终查明A公司平台提供的交易标的物仅为贵金属、化工产品等，交易过程中仅能选择交易买卖方向及手数，交易对手亦为特定的投资人对应会员单位，标的物具有同质性或可替代性，即A公司涉案交易合同的格式属于标准化合约。根据《期货交易管理条例》的相关规定，集中交易通常指众多买方、卖方集中在一起进行交易，可以分为集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式。集合竞价指买卖双方申报价格，交易系统对全部有效报价进行集中撮合。连续竞价指交易市场按照“价格优先、时间优先”等原则形成成交价。电子撮合指众多买方和卖方同时通过交易系统进行撮合配对、点选成交或其他方式促成合约成立的交易方式。匿名交易指参与交易人员完全不知道对手方的身份、年龄、信用状况等非交易信息。做市商机制指具备一定实力和信誉的法人或其他经济组织，不断向买卖双方提供报价，并按照自身提供的报价付出资金或商品与之成交，为市场提供流动性，并通过买卖差价获取利润。案件审查过程中，检察机关重点审查A公司涉案交易平台作为提供交易、结算、信息等服务的场所，是否通过签订会员协议发展会员单位，再由会员单位与所发展的投资人以保证金的形式约定延期交收货物，并以签订相关协议书的形式后，由投资人在涉案交易平台中选择买卖方向及手数与所属会员单位进行对冲交易，涉案平台向交易各方收取成交金额相应百分比的管理费以及延期费作为其收益来源等进行综合判断。最终明确了A公司业务模式呈现出典型集中交易的交易方式特点，即由众多买方、卖方集中在一起进行交易。同时，在人员集中、信息集中、商品集中等环节亦有相应体现。而在交易环节上，A公司及会员单位自行报价，并定向对冲交易，获取差价作为利润，具有典型的做市商机制特征，属于集中交易的认定范畴。司法实践中，一些非法经营期货类案件的涉案公司及其所属会员单位在经营过程中，存在转移客户交易资金用于购买房产、偿还债务，或操控交易软件利用虚增的交易账户资金与客户对赌，甚至操控交易软件制造虚假交易行情等行为，可能同时涉嫌赌博类、诈骗类、非法集资类犯罪等，检察机关应当在查清事实的基础上，综合判断案件定性问题。涉案公司及其所属会员单位与客户之间的交易是否属于一种对赌形态，能否将这种对赌形态推定为赌博类犯罪，需要结合证据证明客户提交保证金进行期货交易时是否知晓客观上是与相应的会员单位进行对赌交易，且客户有无参赌故意，综合考虑是否以赌博类犯罪认定。本案中，A公司及其所属会员单位与客户之间的交易虽然属于一种对赌形态，但并无证据证明客户提交保证金进行期货交易时知道客观上是与相应的会员单位进行对赌交易，即客户并无参赌故意，因而不宜将这种对赌形态推定为赌博类犯罪，如果以赌博类犯罪认定，可能会带来罪责刑不相适应等问题。涉案公司及其所属会员单位虽然在交易过程中充当的是客户的对手盘并自负盈亏，即会员单位实施的行为属于对赌交易，但该行为是否足以认定为诈骗罪，只有明确在对赌状态下，并且同时达到封闭、控制交易行情等程度，如存在反向建议、频繁操作引导等行为，才有可能构成诈骗罪。因此，需查明涉案公司及其所属会员单位是否存在通过一系列不平等的交易规则和不法手段，使得进入平台交易的客户处于大概率亏损的状态，包括是否通过反向建议、频繁操作、重仓引导、限制高杠杆、拖延出金等行为增加客户风险、限制客户赢率；是否通过虚拟资金对赌、监视客户账户等行为降低己方风险、提高己方赢率；是否通过K线图操控、交易软件操控、拒绝出金等行为直接操控结果，造成客户亏损等。本案中，A公司及其所属会员单位虽然实施了对赌交易，仍不足以认定为诈骗罪，A公司及其所属会员单位与客户在对赌状态下并未同时达到封闭、控制交易行情等程度，因而不能认定为诈骗罪。涉案公司在客户交易过程中收取手续费、延期费等费用，并与会员单位按照比例分成的行为，是否构成非法集资类犯罪，需要查明涉案公司及其所属会员单位在经营过程中是否存在向客户承诺保本付息的情形，即能否认定涉案公司在经营过程中存在“利诱性”，同时，涉案公司及其所属会员单位的经营行为是否同时符合非法集资类犯罪“非法性”“社会性”“公开性”的特征，也是认定非法集资类犯罪的基础要件。本案中，A公司在客户交易过程中收取手续费、延期费等费用，并与会员单位按照比例分成，会员单位在交易过程中充当客户的对手盘并自负盈亏，并无其他证据证实A公司在经营过程中存在向客户承诺保本付息的情形，即不能认定该公司在经营过程中存在“利诱性”。因此，A公司的经营行为不符合非法集资类犯罪的特征，不能认定为非法集资类犯罪。涉案公司及其所属会员单位未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，从非法经营的业务性质角度看，类似于期货交易所及期货公司角色，可能构成擅自设立金融机构罪，该罪侵害的法益为国家有关主管部门对金融机构设立的批准权，而在本案中，A公司及其所属会员单位未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，侵害的法益是国家特许经营权，从法益侵害的角度，应当认定为非法经营罪。此外，非法经营罪的法定刑要高于擅自设立金融机构罪，想象竞合从一重，即便认为A公司的行为同时触犯两种罪名，也应当以非法经营罪定罪处罚。本案涉案金额特别巨大，投资人数多达7万余人，且刑民交织，相关民商事裁判案件多达百余件，因而本案非法经营数额以及违法所得的认定给检察机关带来巨大的难度。审查逮捕阶段，侦查机关认定本案的非法经营数额仅为2100余万元，理由主要是基于非法经营数额保底认定的考量，即以刑事案件立案之前，经相关30余件生效民商事裁判确认或进入执行阶段的案件所涉及的金额予以累加计算。检察机关经审查认为，民商事案件的裁判结果并非刑事案件的认定依据，侦查机关的上述认定思路仅仅是将本案极小部分涉案金额予以纳入，并不能涵盖全案哪怕是大部分涉案金额，会造成巨大的犯罪黑数未能认定的结果，没有做到客观公正。对此，检察机关对本案非法经营数额提出了明确的侦查方向，通过引导侦查机关对涉案交易软件中的所有交易数据来源进行全面恢复并及时固定，同时对交易平台接入的境外实时交易行情等进行全面核查，并向交易软件开发者以及境外交易行情提供方进行取证并制作询问笔录，要求说明与A公司开展合作的具体细节，并提供相关合作协议等。在此基础上积极与技术鉴定机构沟通协商，确定技术鉴定方法，结合上述侦查取证工作，最终成功查明了A公司涉案交易平台的全部交易明细，并在此基础上初步计算出本案的涉案金额。审查起诉阶段，侦查机关认定本案的非法经营数额为82亿余元，理由主要是基于A公司涉案交易系统后台的全部交易数据进行恢复后予以认定。检察机关审查认为，恢复后的交易数据能够总体上反映本案的涉案金额，但交易数据并不能完全排除重复计算以及计算误差等可能性，需要结合相关银行交易流水等证据予以印证。对此，检察机关引导侦查机关向数十家相关银行依法调取交易流水，配合反映A公司经营情况的内部账本、财务报表、会员单位列表、利润分配表等，与技术鉴定机构恢复的相关交易数据进行比对、印证，在全面收集和固定书证、证人证言、被告人供述等证据的基础上，对本案非法经营数额以及各名被告人的违法所得提出司法审计思路，同时注意区分各名被告人的任职时间及具体涉案金额。通过上述引导侦查取证工作，检察机关依法查明了A公司非法经营的数额及违法所得，最终准确认定本案的非法经营数额为80亿余元。根据《刑法》第225条以及《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第71条之规定，非法经营期货业务的立案追诉标准为非法经营数额在100万元以上，或者违法所得数额在10万元以上。但目前法律法规和司法解释尚未对非法经营期货业务“情节特别严重”的标准作出明确规定。对于非法经营期货业务“情节特别严重”的认定标准存在多种观点：一是以“情节严重”的五倍，即非法经营数额在500万元以上，或者违法所得数额在50万元以上为“情节特别严重”的认定标准；二是以“情节严重”的十倍，即非法经营数额在1000万元以上，或者违法所得数额在100万元以上为“情节特别严重”的认定标准；三是参考非法经营外汇类案件关于“情节特别严重”的认定标准，即非法经营数额在2500万元以上，或者违法所得数额在50万元以上为“情节特别严重”的认定标准；四是法律法规和司法解释没有明确“情节特别严重”的认定标准，则不考虑跳档问题。本文认为，在法律法规明确规定了“情节特别严重”这一量刑档次的前提下，单纯因为司法解释尚未明确相关认定标准而不予适用，有违立法原意；而参考适用非法经营外汇类案件关于“情节特别严重”的认定的标准也会出现认定标准失衡的问题，该类案件“情节严重”的认定标准为非法经营数额在500万元以上，或者违法所得数额在10万元以上，与非法经营期货业务“情节严重”的认定标准在非法经营数额上存在五倍的差距，但在违法所得数额上却相同，简单参考适用并不科学合理。非法经营期货类案件“情节特别严重”的认定标准，应当充分考虑此类案件的特殊性，结合犯罪行为的社会危害程度，参照其他各类非法经营行为关于“情节特别严重”的认定标准，按照“情节严重”标准的五倍至十倍之间，确定合理的认定标准。而本案非法经营期货业务的涉案金额高达80亿余元，远超“情节严重”标准10倍以上，应当认定为“情节特别严重”，依法处5年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产。
