中国（深圳）证券期货仲裁中心：变相期货交易的认定与法律后果
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变相期货交易的判断需要从多个方面进行审查，若交易模式具备标准化合约、保证金交易、杠杆机制、双向交易、对冲平仓等特征，交易目的系通过价格波动获取差价而非转移实物所有权，且交易在具有法定资质的期货交易场所之外进行，可认定相关交易为变相期货交易，依法否定其效力，且应根据交易双方的过错程度划分责任。
2024年，申请人自然人A与被申请人B珠宝有限公司签订《买卖合同》，约定申请人通过下达预定价卖料订单、预定价买料订单并按约定标准支付定金的方式，与被申请人开展黄金等贵金属买卖活动。申请人通过被申请人设立的微信群及微信盘面进行交易操作，被申请人客服在微信群聊中发布预定价买卖规则，同时告知订单定金低于50%时客服会提醒补仓，低于20%时自动结价。申请人通过“买跌”方式以特定价格向被申请人卖出黄金，通过“清仓”方式再以特定价格向被申请人买入黄金；通过“买涨”方式以特定价格向被申请人买入黄金，通过“清仓”方式再以特定价格向被申请人卖出黄金。
本案申请人与被申请人共计开展24组黄金预定买卖交易，且均未进行黄金实物交割。申请人合计亏损近40万元。申请人认为，被申请人未经许可组织变相期货交易，违反法律强制性规定，遂提起仲裁，请求确认交易无效，并由被申请人赔偿其损失。
被申请人辩称：申请人提起仲裁是因其亏损严重，若仲裁庭支持其请求，不利于保护市场交易稳定性与公平性；其作为珠宝零售业的公司，经营范围包含金银制品销售，案涉交易属于正常现货买卖；合同约定了实物交割条款，未交割系因申请人未及时提货；申请人自主决定交易操作，应自担风险；且合同已作风险提示，申请人签字确认，应视为自愿承担损失。
本案的争议焦点为：案涉黄金交易的性质以及是否构成无效交易。
申请人主张，案涉交易系变相黄金期货交易，违反《期货交易管理条例》第四条、第六条的强制性规定，应认定为无效。理由如下：被申请人通过小程序面向不特定客户，同时与多人交易，形成公开集中交易；交易可通过微信群买涨或买跌，具有双向性；申请人每次下单需按被申请人要求支付定金作为保证金，采用保证金模式；交易不以黄金所有权转移为目的，未实际交付实物，双方对赌涨跌；交易通过对冲平仓了结，案涉黄金交易除了价格（黄金涨跌）、交易时间不确定外，其他合约要素诸如保证金、报价单位、最小变动价位、手续费（仓费）等均是相对固定的标准化合约，符合期货交易特征，属于变相黄金期货交易。
被申请人主张，收取保证金系因双方缺乏信任基础，为保障被申请人资金安全设置；《买卖合同》约定了实物交割需由申请人主动提出；被申请人作为营利法人，出售和回收黄金符合其正常经营模式。即便合同无效，被申请人已通过加粗字体在《买卖合同》中明示提醒风险，且每次交易都需要申请人确认，故申请人应对其自身损失承担主要责任。
仲裁庭认为，根据《中华人民共和国期货和衍生品法》《期货交易管理条例》，期货交易应当在依法设立的期货交易所或者国务院期货监督管理机构依法批准组织开展期货交易的其他期货交易场所进行，期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。期货交易的重要特征包括标的物为标准合约，交易具有双向性，存在杠杆机制，交易方式集中化等。根据《期货交易管理条例》第四条和第六条的规定，禁止在国务院期货监督管理机构批准的期货交易所之外进行期货交易，禁止变相交易；设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批，未经国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易所或者以任何形式组织期货交易及相关活动。
本案中，双方短期内频繁交易，且均未发生实物交割，其交易的目的实为通过价格涨跌获取价差收益，而非转移实物所有权。从双方的实际履行过程来看，交易可通过预定价买入和卖出，具有双向性；申请人每次下单需支付定金和补定金，实质上采取了保证金的交易模式。交易过程有买涨、卖跌并可以对冲平仓方式了结。被申请人以特定网页的黄金销售、回购价格作为指导价，持续向包括申请人在内的多个客户提供报价、开展买卖交易，并为促成交易提供资金结算、报价等便利安排，构成对类标准化合约进行集中交易的结果。综合上述特征分析，双方交易行为符合期货交易的特征，而被申请人并不具备黄金期货经营资质，也无资格代理开展上海黄金交易所或上海期货交易所黄金业务，属于未经相关有权机关批准的期货交易。根据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条及《期货交易管理条例》第四条、第六条之规定，案涉《买卖合同》及交易违反法律、行政法规强制性规定，应认定为无效。
根据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条关于民事法律行为无效的，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；各方都有过错的，应当各自承担相应责任的法律规定，被申请人未经批准从事类期货交易的经营，违反了法律、行政法规的强制性规定，应当承担合同无效的主要责任；申请人作为投资者，未审慎选择交易平台且理应知悉交易风险，应承担合同无效的次要责任。故仲裁庭酌情确定申请人自行承担30%的经济损失，被申请人承担70%的赔偿责任。
点评人： 刘燕，北京大学法学院教授、深圳国际仲裁院仲裁员 本案是一种新型变相期货交易。传统变相期货交易往往体现为由一个特定的交易场所组织，该场所以从事某种大宗商品中远期交易，或进行现货连续交易、延期交易的名义，汇集公众进行高杠杆、高风险的变相期货交易活动并从中牟利。而本案则表现为以单一店家、贸易商或供应商为中心组织的变相期货交易，笔者称之为“店家型变相期货交易”。 近年来，随着国际地缘政治格局的紧张，黄金备受追捧，价格持续上涨。国内市场的金价随行就市，也呈现暴涨暴跌的特征。一些黄金现货市场中的商家在其黄金制品购销、原料加工等业务之外，也通过网络、社交媒体等提供“赌金价涨跌”的工具，吸引公众参与对金价未来一定时间内的涨跌走势进行判断从而买涨或买跌，商家则从中牟利。 判断此一交易模式是否构成变相期货交易，可从形式标准与目的标准两方面入手，前者指交易对象为标准化合约、交易方式为集中交易等技术特征，后者指交易目的不在于实物交割，而是谋取交易日与平仓日之间差价收益。标准化合约是指除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定的合约。由于合约的标准化，派生出三个特征：一是方便合约转让，交易者通常不会实际履行，而是通过反向操作、对冲平仓等方式了结权利义务；二是进入交易时可自由选择合约方向，即买涨或买跌；三是进入/参与交易无需全款，而是仅缴纳商品价值的一定比率作为保证金，但交易平台对持仓会以每日无负债结算方式进行风险控制。所谓集中交易又可分为集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等不同交易形式。 店家型变相期货交易以单一贸易商/供应商为中心构造交易平台，大体可归入做市商机制的集中交易。通常来说，店家面对变相期货交易的指控，会以其主营业务为黄金或黄金制品现货交易进行抗辩，同时辅之以参与者对于黄金或黄金制品实物交割的可能性，毕竟黄金是家家户户都可能持有的一种财富。实践中，我国上海黄金交易所的现货延期交易也不是作为期货交易来监管的，有别于上海期货交易所的黄金期货交易。然而，即使是现货延期交易，也未改变其采用的保证金交易模式天然具有交易高杠杆、高风险的特征。上海黄金交易所的现货延期交易在我国目前的金融监管格局中作为一个特例，是由中国人民银行进行监管的。相反，地方性的黄金制品现货市场通常被视为普通批发兼零售市场，在缺乏监管的情况下，提供杠杆交易让公众参与，交易保证金的安全性以及兑付结算的可靠性都存在极大隐患。更何况，众多商家利用互联网、各类社交媒体进行违规宣传，辅以各种诱导性交易伎俩，吸引众多参与者来“赌一把”，对经济秩序和社会稳定都会造成不良影响。因此，有必要将此类以店家为中心的杠杆交易模式纳入“变相期货交易”的监管框架，情节严重者还会课以“非法经营罪”的刑事处罚，以保护社会公众的合法权益。在本案中，仲裁庭根据变相期货交易的基本要素认定本案所涉交易构成变相期货交易，是正确的。 当然，变相期货交易是我国金融监管中长期以来重拳治理的对象，赌博的危害更为公众所熟知。在本案所涉交易场合，甚至店家提供的签约文件中亦提示了市场风险。在一个健康的社会中，明辨是非、自我保护也是每个普通公民应有的基本常识或觉悟。法律救济不能助长公众的惰性与赌性，特别是在民商事争议的语境下。在本案中，仲裁庭裁决参与案涉交易的申请人自己承担30%的损失，就体现了此种立场，值得肯定。
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